O mundo dos direitos

"Imagine um mundo parecido com o nosso, mas no qual ninguém tenha direitos. Um mundo sem direitos não é, necessariamente maligno ou cruel. As vidas posses e bem-estar das pessoas bem poderiam ser protegidos, por exemplo, mediante o comportamento caridoso de terceiros, ou mesmo pela imposição, a esses, de deveres apoiados em sanções. Em que medida seria esse mundo diferente do nosso? Seria tal mundo pior, ou, talvez, melhor que o nosso? Uma teoria sobre direitos pode ajudar a revelar o que poderia faltar, se algo faltasse, nesse mundo imaginário."

HAREL, Alon. Theories of Rights. Trad. Davi Diniz.

A provocação de Harel é sutil. O mundo imaginário sem direitos é, na verdade, a própria história humana. No passado recente de apenas 4 séculos, na Europa ocidental, foi que surgiu, com o pensamento racionalista, a idéia de sujeito individual, e com ele a idéia de direitos subjetivos. Antes disso, havia apenas privilégios, imunidades, poderes, deveres, e tudo funcionava bem, ou, pelo menos, funcionou bem até as revoluções liberais. Daí em diante o avanço dos direitos da pessoa humana não parou mais, evoluindo, geração após geração. Mas, do ponto de vista estritamente racional ou lógico, deve ser tão ou mais difícil viver na nossa "Era dos Direitos" do que no tempo em que eles, os direitos subjetivos, não haviam sido ainda inventados, criados ou descobertos. Não estou a dizer que o passado feudal, escravista, obscurantista e autoritário era um tempo melhor para se viver. Como diria Guimarães Rosa, "viver é muito perigoso", mas viver em liberdade e com igualdade é mais difícil, complexo.

A razão, no entanto, parece ser mais simples. Com o aparecimento e a massificação dos direitos individuais e coletivos surgem também os inevitáveis conflitos de interesses protegidos pelo ordenamento, às vezes, diretamente pela Constituição (colisão de direitos fundamentais). Certo, conflitos de interesses sempre existiram, mas a novidade é que esses interesses passaram, na modernidade, à imprecisa categoria de direitos fundamentais. São agora universais, pertencem a todos, não apenas a alguns grupos, e, por isso mesmo, se colocam em posição de equivalência entre si.

O resultado prático é menos animador, pois ninguém pode afirmar que é titular de todos os direitos fundamentais, ou que possa exercê-los e exigí-los sempre na mesma intensidade e em qualquer circunstância. O enorme ganho civilizatório obtido com a universalização e diversificação do catálogo de direitos subjetivos não deve, portanto, esconder as dificuldades também maiúsculas de sua realização prática.

Na vida real, todos sabemos, os direitos são conquistados. No entanto, essa conquista não é, e não foi, apenas política, mas também teórica e retórica.

No plano político, os direitos irrompem na história com as revoluções liberais do séc. XVII (Inglaterra) e XVIII (França e EUA), mas não ficaram por aí. A emergência de novos conflitos e novas formas de opressão dos seres e grupos humanos tem provocado até hoje a ampliação do catálogo de direitos fundamentais. O campo em que ocorre esse processo sempre foi o da ação política stricto senso. Nos parlamentos, governos, processos constituintes, plebiscitos, enfim, nesses espaços tradicionais da política é que os direitos recebiam o reconhecimento formal de sua validade, numa palavra, legalidade. Ainda é assim que ocorre, mas o reconhecimento de que a Constituição e seu catálogo de direitos tem força normativa tem provocado o deslocamento das fontes tradicionais do Direito, dos parlamentos para os tribunais constitucionais, da política para a retórica e a argumentação jurídica.

É bem verdade que o processo político que dá início à "Era dos Direitos" foi precedido pela elaboração conceitual (filosófica) das bases racionais que permitiram realizar essas profundas transformações modernas na estrutura da sociedade, basicamente: o contratualismo e a idéia de vontade geral como pilar da representatividade política; a teoria da separação de poderes para organizar e auto-limitar o exercício da força; e a teoria dos direitos subjetivos naturais, inerentes ao indivíduo humano por dignidade própria e como forma de limitar externamente a força do Estado.

Mas a questão teórica mais interessante em relação aos direitos fundamentais não está mais no plano de seu fundamento. Se eles têm ou não razões últimas e absolutas ou se os direitos são de fato criações históricas e, por isso mesmo, relativos. Essa questão do fundamento, é Bobbio quem diz, foi superada pelo reconhecimento normativo que os direitos fundamentais receberam das constituições e dos tratados internacionais. Para o pensador italiano, uma vez positivados, o problema seria então de cunho político, garantir a eficácia dos direitos declarados.

Ocorre que a tarefa de garantir a eficácia dos direitos fundamentais é divida hoje em dia entre a Política e o Direito. A positivação dos direitos trouxe para a arena da jurisdição constitucional a tarefa de realização dos direitos. E no plano jurídico não operam as mesmas motivações, ferramentas e procedimentos da Política; quando se trata de garantir juridicamente a eficácia de um direito fundamental vale uma outra racionalidade procedimental que tenta, ao mesmo tempo, enquadrar e legitimar o discurso retórico-argumentativo, para que este não caia em mera oposição ideológica. As ferramentas conceituais e normativas do direito constitucional posicionam os lados do conflito de um modo diferente do político. A disputa jurídica, os litígios de um modo geral, mas os conflitos constitucionais em particular, não deve ser resolvida pelo poder de "vontades majoritárias", mas pelo poder de convencimento de "juízos razoáveis".

Por isso, uma teoria dos direitos fundamentais, como a de Robert Alexy, deve permitir a identificação precisa dos direitos fundamentais de modo a facilitar sua aplicação. A intenção de Alexy é analítica, ele não se compromete com a avaliação axiológica, nem diretamente com a retórica em si, mas apresenta um mapa precioso de definições e conceitos essenciais tanto para facilitar a compreensão desse mundo dos direitos fundamentais, quanto para aprimorar os recursos argumentativos da prática jurídica nesse universo.

Direitos fundamentais, o que são?

A Constituição de 1988 inovou ao posicionar o título dos Direitos Fundamentais antes da organização do Estado. Foi de propósito. Os Constituintes quiseram marcar, com esse gesto simbólico, a prevalência desses direitos sobre a força pública ou privada. Foi um sinal para os intérpretes, os juristas especialmente, que começaram a produzir a nova doutrina constitucional do Brasil. Logo logo essa doutrina constitucional chegaria às sentenças dos juízes, para depois freqüentar a bancada do Supremo Tribunal Federal.

A Constituição de 88 foi bastante pródiga na criação de direitos fundamentais, de todas as gerações e espécies, individuais, difusos e coletivos. É bem verdade, pois, que, do ponto de vista de sua funcionalidade, aquilo que chamamos de direito se apresenta, no catálogo constitucional, com formas tão distintas quanto: poderes, imunidades, liberdades, competências, pretensões, interesses... A forma que o direito assume é diferente quando se compara o direito de manifestação com a função social da propriedade, por exemplo. Direitos de primeira geração, as liberdades clássicas, têm funcionamento muito diverso do modo de realização dos direitos de segunda e de terceira. Num certo sentido (funcional ou analítico) talvez fosse mais correto chamar de situações jurídicas essa ampla gama de posições a que chamamos direitos. Mas essa é uma questão teórica que examinaremos mais adiante.

Outra conseqüência - essa de ordem prática - dessa concessão em massa de direitos foi a inevitável situação de conflitos entre eles, ou seja, não se trata mais do simples conflito de interesses que se resolve pelo reconhecimento do direito de alguém e do não-reconhecimento do direito do outro. Quando o choque se dá entre direitos fundamentais, a intimidade e a informação, por exemplo, não se pode reconhecer um deles e não se reconhecer o outro. A solução do conflito passa a ser menos a simples aplicação da lei e muito mais um jogo argumentativo que se trava no campo da eqüidade.

Os constitucionalistas chamam esse procedimento de "poderação de valores", em que se pergunta até que ponto a realização de um dos direitos simplesmente não aniquila o outro. O resultado final dessa operação não é nunca lógico, pois passa a ter influência sobre a "decisão ponderada" do julgador uma série de fatores que são estranhos ao processo judicial, esse encadeamento lógico-formal do conflito. A ponderação exige levar-se em conta o contexto social, o sentido das conseqüências da decisão, o peso das partes em conflito, para saber quem pode suportar um ônus restritivo maior à sua posição jurídica, enfim, passa a valer o que os ingleses chamam de common sense. No julgamento das "celulas-tronco embrionárias", o Relator citou versos de música popular, revista semanal, matéria jornalística. Tudo isso agora está nos autos e constará do acórdão do Supremo Tribunal Federal. Mais uma questão para examinarmos com mais cuidado.

Outra questão fundamental: de quem são os direitos? Será que existe clareza quanto à titularidade dos direitos fundamentais? Por exemplo: de quem é o direito à negociação coletiva? Quem tem direito à saúde? O direito à propriedade é de todos? (O que seria essa sua função social?) Pode a intimidade de alguém protegê-lo da prática de atos ilícitos?

As perguntas se acumulam nesse terreno, mas percebam que a questão da titularidade de direitos não pode mais ser respondida abstratamente, como pensavam os constitucionalistas clássicos. Dizer que todos os indivíduos são titulares de direitos fundamentais não quer dizer que todos somos titulares dos mesmos direitos, com a mesma intensidade e simultaneamente, ou seja, no convívio social, que é o solo em que os direitos se realizam ou são violados, existe uma rede intrincada de relações entre pessoas e grupos; nessa rede há atritos entre interesses, há conflito social, há desigualdades econômicas, tudo isso acaba interferindo na eficácia dos direitos fundamentais e, às vezes, consagra direitos a certos grupos sociais em detrimento dos direitos de outros. Isso talvez explique brevemente nossos defeitos: a impunidade, o clientelismo, o patrimonialismo, o machismo, o nepotismo, a intolerância, o racismo...

Vejam que a questão continua no terreno dos valores, seja para afirmar direitos, seja para desvendar as formas de sua violação. E, claro, em ambos os casos, estaríamos tratando de situações subjetivas, em que alguém teve o direito reconhecido ou o teve desrespeitado. O que quero ressaltar é que não se pode falar que alguém tem um direito sem examinar o contexto, as circunstâncias em que esse direito é ou não exercido pelo seu suposto dono, o titular.

O problema fica ainda um pouco mais complicado quando esse titular não existe como pessoa individual, quando ele é uma coletividade. Essa é a grande dificuldade enfrentada pela teoria constitucional decorrente da entrada em cena dos direitos sociais, dos direitos difusos e coletivos, direitos sem sujeito indivudualizável. Como atribuir-lhes titularidade, em outras palavras, quem reclamará o direito em caso de violação?

A solução da Constituição foi atribuir a tarefa de representação processual desses novos direitos ao Ministério Público e a entidades associativas e sindicais. Criou-se a ação civil pública e a ação popular, a substituição processual dos sindicatos, o mandado de segurança coletivo, de modo a garantir eficácia a esses novos direitos sem sujeito definido. E esse processo, que é em tudo novo, está em pleno desenvolvimento.

Acontece que aprendemos na Introdução ao Direito que para todo direito existe um dever que lhe é contraposto. Será que isso é mesmo verdade? Ou melhor, será que a teoria da relação jurídica pode ser ainda aplicada para explicar toda a complexidade do exercício dos direitos? De quem é o dever relacionado ao direito à moradia (art. 6º, CF)? De quem é o dever relacionado ao direito ao sufrágio universal, o próprio titular? Se eu desejo exercer a minha liberdade de expressão, alguém tem o dever de facilitar esse meu direito?

Isso nos leva a duas conclusões básicas e preliminares para enfrentarmos esse problema. Em primeiro lugar que, às vezes, os direitos são criados antes da definição de deveres respectivos, o caso da moradia é clássico, mas o mesmo se diga em relação aos outros direitos sociais (educação, seguridade, trabalho...). Todos foram enunciados em momento anterior à sua realização. É que esse tipo de direito exige mais do que o simples respeito, exige todo um complexo desenvolvimento de novas obrigações para que alguém possa exercê-lo, embora já se possa dizer que, mesmo sem essa definição de obrigações, já exista o direito, ainda que como promessa. A outra conclusão é que nem sempre o exercício de um direito exige uma prestação contrária, pode ser que o exercício do direito de alguém se manifestar livremente provoque apenas indiferença.

Fiquemos, por enquanto, nesse ponto. Mas, antes, gostaria de propor um desafio didático. Faremos isso em sala de aula. Tomemos o catálogo do art. 5º. Para cada direito ali enunciado, vamos identificar uma situação de exercício pleno e de violação desse direito. Tenho certeza de que conseguiremos reunir experiências nos dois sentidos para todo o catálogo de 78 incisos, além do caput e dos 4 parágrafos dessa parte tão especial da Constituição.

A estrutura da Constituição de 1988

Muito já se disse que a Constituição é grande demais, que há matérias nela consagradas que não seriam temas de natureza ou status constitucional, que essas matérias deveriam ser reguladas em leis ordinárias... Os exemplos desse "excesso de Constituição" seriam a ordem tributária e a ordem social, mais especificamente, as regras que tratam do regime de tributos e orçamentos públicos e aquelas regras que firmam o compromisso do Estado brasileiro com o bem-estar social, assegurando direitos a seguro social, educação, cultura, desporto, ciência, comunicação, meio ambiente e protegendo a família, a criança, os idosos e os índios.

No campo tributário, encontra-se o problema mais sensível do federalismo brasileiro, a centralização de competências (poderes) da União em detrimento dos Estados. Isso faz com que qualquer reforma tributária (constitucional) tenha que sair de um novo "pacto federativo", a redefinição das forças políticas no Estado brasileiro, algo muito difícil de se alcançar, dada a nossa trajetória centralizadora

Quanto à ordem social, já se vê que as críticas têm certo sabor ideológico, mas não se sustentam, pois, entranhados no conjunto de normas que às vezes parecem específicas demais para figurar na Lei Maior, estão na verdade garantias fundamentais que complementam o clássico rol de direitos do art. 5º.

É verdade, sim, que a elevação à categoria constitucional do regime de seguridade social (saúde, previdência e assistência social), com o detalhamento regulatório que consta do texto constitucional, torna mais difícil a vida dos gestores públicos, dos agentes econômicos, do mercado financeiro porque assegurar esses direitos exige um custo administrativo e financeiro enorme para o Estado e para toda a Sociedade que paga tributos. Daí surgiram, desde os seus primeiros anos de vigência, as críticas de que a Constituição tornaria o país ingovernável.

De certo modo, os críticos tiveram êxito, pois na década de noventa, a Constituição passou por grandes reformas: o fim dos monopólios, a abertura dos mercados, a reforma do Estado, a reforma da Previdência (a pública e a dos trabalhadores da iniciativa privada), que, segundo muitos, ainda está incompleta, considerado o déficit crônico que a acompanha. Outras reformas, como a reforma política e partidária, ainda devem ocorrer, embora já se possa afirmar que, na inércia do Poder Legislativo, é o Judiciário que vem promovendo essa reforma à Common Law da Constituição.

Mas, vamos ao exame da estrutura do texto constitucional.

A Constituição brasileira está dividida em títulos (nove), que se sub-dividem em capítulos e estes em seções. Nas seções estão contidos os artigos da Constituição (250, no texto principal e 94 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, até o momento). Os artigos são a unidade normativa básica do texto constitucional e, de resto, de todas as leis no país. Os artigos podem admitir complementos e/ou exceções à norma enununciada em seu caput (cabeça). Esses complementos são os parágrafos. Os artigos e parágrafos admitem ainda outro tipo de complemento, as enumerações e discriminações que se acomodam nos incisos. Se necessário, os incisos se desdobram em alíneas (os incisos serão representados por algarismos romanos e as alíneas por letras minúsculas).

Na abertura do texto principal, encontra-se o preâmbulo da Constituição, uma profissão de fé nos valores democráticos:

"Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte, para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil".

Os nove títulos da Constituição são os seguintes:

• princípios fundamentais;
• direitos e garantias fundamentais;
• organização do Estado;
• organização dos poderes;
• defesa do Estado e das instituições democráticas;
• tributação e orçamento;
• ordem econômica e financeira;
• ordem social;
• disposições constitucionais gerais.

O Título primeiro não tem sub-divisão interna em capítulos e seções. Contém apenas os 4 primeiros artigos da Constituição, aqueles em que se enunciam os princípios fundamentais: os fundamentos da Repúplica, a separação e harmonia entre os poderes, os objetivos do Brasil e os princípios que o país adota nas relações internacionais.

Seguem-se os demais títulos na ordem acima referida.

O Título II consagra as diversas gerações de Direitos e Garantias Fundamentais; o Título III, trata da Organização do Estado, ou seja, da regulação da federação brasileira e da gestão pública; o Título IV, da Organização dos dos Poderes, atribuindo as competências e prerrogativas do Executivo, do Legislativo e do Judiciário; o Título V trata da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas (estado de defesa, de sítio e de emergência) e das forças armadas; o Título VI trata da Tributação e do Orçamento; o VII, da Ordem Econômica e Financeira; o VIII, da Ordem Social; e o Título IX contém as Disposições Constitucionais Gerais.

Além do texto principal, há ainda o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - o ADCT -, que, como indica sua própria denominação, contém regras feitas para desaparecer com o tempo, servem apenas para regular a transição de um regime constitucional para o outro.

Nesta breve introdução ao direito constitucional, não iremos examinar todos os títulos constitucionais, isso será objeto de outra disciplina. Ficaremos apenas com o exame dos direitos fundamentais, o que, no entanto, nos garante examinar muito mais do que apenas os dois primeiros títulos.

Voltaremos a falar nisso.

Abertura: o longo processo constituinte

O AI-5 permaneceu em vigor até 1978, dez anos em que o regime militar sufocou as oposições, exterminando a luta armada das guerrilhas que se formaram a partir de 1968, censurando a imprensa, controlando o Congresso e o Judiciário - o AI-5 havia cassado os Ministros Victor Nunes Leal, Evandro Lins e Silva e Hermes Lima do Supremo Tribunal Federal. Mas, ao mesmo tempo, o Governo promovia o crescimento econômico (média de 11% PIB anual), investia na produção de petróleo, construía Itaipu, era o responsável pelo "milagre brasileiro" e, por isso, tinha a classe média também ao seu lado.

Em 1974 é eleito presidente o General Ernesto Geisel com o compromisso de realizar uma "lenta, gradual e segura" abertura política. Segundo Boris Fausto, a decisão de Geisel não era unanimidade entre os militares, principalmente aqueles de mais baixo escalão que ganharam poder atuando na linha de frente da repressão, a "Linha Dura". Isso ajuda a explicar porque o processo de abertura política realmente fora lento, gradual, mas completamente inseguro, ou seja, cheio de episódios que o ameaçavam. Nem o próprio Geisel queria simplesmente entregar o Governo para a oposição, a pretensão era realizar a transição para um governo civil que fosse convenientemente conservador, isso ficaria claro na escolha governista do deputado Paulo Maluf para a disputa com Tancredo Neves no Colégio Eleitoral de 85.

As intenções ambíguas do governo militar ficariam mais explícitas logo depois das eleições legislativas de 1974, quando o MDB obteve um grande avanço. Preocupado, o governo editou a "Lei Falcão", que regeria as eleições municipais de 76. Essa lei proibia o acesso dos candidatos ao rádio e à televisão, além de outras limitações. Mesmo assim o MDB conseguiu a maioria das prefeituras e vagas nas câmaras de vereadores, derrotando o partido governista, a ARENA. A resposta do Governo viria no ano seguinte e indicava que em lugar de abertura o país viveria um novo retrocesso autoritário. As medidas ficariam conhecidas como "O Pacote de Abril".

Pelo pacote de medidas - que viria a inspirar os fundadores do 1 º bloco carnavalesco de Brasília, o Pacotão - o Congresso entrava em recesso, para que os militares promovessem a sua própria "reforma política", de modo a restaurar o comando da distenção. Essa era a estratégia de Geisel, permitir a abertura partidária e eleitoral, mas dar um jeito de garantir a maioria no Congresso, e assim assegurar a eleição indireta do Presidente da República. Conseguiu, fez o sucessor, o último presidente militar, general João Batista Figueiredo, eleito pelo Colégio Eleitoral em 1978, na época, chefiava o SNI. Outra mensagem ambígua.

Mas o General cumpriria à risca a tarefa de reconduzir o país à democracia, até porque, em determinado momento a sociedade não permitiria mais a permanência dos militares no Poder. Não teríamos uma nova constituição outorgada.

Figueiredo manteve o processo de abertura política e, inclusive, o projeto Geisel de condução desse processo, quando aprovou no Congresso, em agosto de 1979, seu projeto de Lei de ANISTIA, cuja interpretação permitiu essa concessão à linha dura que foi a anistia dos torturadores. Ela, no entanto, permitiu a volta dos exilados políticos, e, conforme B. Fausto, "foi um passo importante na ampliação das liberdades públicas".

Nesse mesmo ano de 79, em novembro, entra em vigor a nova lei orgânica dos partidos políticos, que os obrigava a ostentar a letra "p" em suas siglas. Nascem o PMDB, o PDS (antiga ARENA), o PT, o PDT. As lideranças políticas que dominariam a atenção do processo constituinte brasileiro estavam naquele momento formalmente posicionadas: Ulysses, Tancredo, FHC, Serra, Covas, Lula, Sarney, Roberto Freire, Maluf...

Mas, a primeira e explícita grande manifestação do Poder Constituinte foi a campanha pelas "Diretas Já", o movimento político e popular de apoio à aprovação da proposta de emenda constitucional que instituía as eleições diretas para Presidente da República, as únicas que ainda eram feitas no Colégio Eleitoral, a chamada "Emenda Dante de Oliveira", em homengaem ao deputado matogrossense que a propôs. A emenda foi derrotada pela maioria do PDS no Congresso, mas a força das manifestações populares e a grave crise econômica, denunciada pelas greves de milhões de trabalhadores, levariam ao poder novamente um civil, com a eleição de Tancredo Neves em 85. Figueiredo não transferiu a faixa presidencial para Sarney, que tomara posse na condição de vice. Pediu que o esquecessem e foi atendido. Como se sabe, Tancredo faleceu no dia de Tiradentes. Na cena política os militares deram a vez aos partidos e aos políticos, novamente. A nova Constituição acabaria com o voto indireto para a escolha do Presidente e isso iria provocar a primeira e talvez mais difícil crise institucional de toda a sua vigência, o caso Collor.

A Assembléia Nacional Constituinte foi instalada em fevereiro de 1987. Nas eleições do ano anterior, o PMDB fez todos os governadores dos Estados, à exceção de Sergipe. Conquistou também a maioria absoluta das cadeiras na Câmara e no Senado. De seu interior nasceria mais tarde o PSDB. A Constituinte de 87-88, no entanto, não foi obra exclusiva dos partidos, seu método e duração proporcionariam a riqíssima experiência democrática de participação dos diversos grupos e organizações sociais da sociedade brasileira na definição dos novos direitos constitucionais. O resultado já tem 20 anos de duração.

Atos Institucionais: a contra-constituição

Os militares tiveram participação decisiva em praticamente todas as fases da nossa história republicana: na proclamação (1889), na Revolução de 30, no Estado Novo (1937), na deposição de Vargas (1945), nas "crises" da República de 46, inclusive no episódio dramático do suicídio de Getúlio, em 1954. Em 1964, porém, os militares não apenas derrubaram o poder constituído, mas o ocuparam durante duas longas décadas. Período no qual o Brasil conheceu duas novas Constituições, a de 67 e a de 69. É bem verdade que em 1969 o que houve foi uma grande emenda constitucional, a de nº 1, mas que alterava de tal forma e em tamanha extensão a Constituição de 67 que passou a ser considerada uma nova Carta. Essa aparente abundância constitucional não mais esconde o fato, apontado com toda clareza por Paulo Bonavides, de "que a verdadeira Constituição daqueles anos foram os atos inastitucionais".

Invenção jurídica dos militares, os atos institucionais foram justificados pelo novo regime como emanações do Poder Constituinte. Para os generais, não se tratava de golpe, mas de Revolução. O texto do preâmbulo do AI 1, de 9 de abril de 1964, é auto-explicativo:

"A revolução vitoriosa se investe no exercício do Poder Constitucional. Este se manifesta pela eleição popular ou pela revolução. Esta é a forma mais expressiva e mais radical do Poder Constituinte. Assim, a revolução vitoriosa, como Poder Constituinte, se legitima por si mesma."

Os primeiros 4 Atos Institucionais, baixados nos dois primeiros anos do regime militar já promoveram a varredura das instituições democráticas de 46. O AI-1 autorizava a supensão de direitos políticos por 10 anos e a cassação de mandatos; o AI-2 extinguiu os partidos políticos (o que frustrou as lideranças golpistas da UDN), permitia a decretação do recesso do Congresso Nacional e a edição de decretos-leis sobre matéria de segurança nacional; o AI-3 estendeu o sistema de eleição indireta para os governadores e vice-governadores; e o AI-4 convocou o Congresso Nacional a se reunir extraordinariamente para discutir e votar um novo texto constitucional.

Não é curioso? O "Poder Constituinte" revolucionário convoca o Congresso representativo para aprovar a nova Constituição. Não parece simplesmente desnecessário? Dito de outro modo, para que uma nova Constituição votada pelo Congresso se os Atos Institucionais vinham cumprindo o mesmo papel? A resposta talvez esteja no fato de que os militares sempre tenham afirmado que o estado revolucionário seria transitório, uma "intervenção cirúrgica", para preservar a democracia liberal contra a ameaça comunista. Depois de garantida a estabilidade e eliminados os focos perigosos, o poder voltaria ao leito democrático. Infelizmente, isso não era verdade. A verdade é que nesse período recente de nossa história o Direito foi apenas um disfarce, uma fachada para o exercício arbitrário do Poder.

Mais uma vez recorro a Bonavides, que sem perder o bom humor, narrou assim os efêmeros eventos do "processo constituinte" de 67:

"O AI-4 convoca o Congresso Nacional a reunir-se extraordinariamente para discutir e votar um novo texto contitucional. Diga-se, de passagem, que o ato fixava um cronograma tão rígido que mais parecia tratar-se da abertura de uma nova estrada rodoviária ou da construção de mais uma ponte. E o calendário pré-estabelecido foi cumprido rigorosamente. O projeto enviado pelo Governo chegou ao Congresso em 12-12-66 e a Carta foi promulgada a 24-1-67, pouco mais de 40 dias depois, portanto. É patente que ela se tornou uma mera formalidade, natimorta porque submetida e anulada pelos atos. Que sentido poderia ter o capítulo "Dos Direitos e Garantias Individuais" diante do arbítrio instaurado pelos atos?"

De fato, há certas semelhanças no que diz respeito à vida curta e a falta de eficácia entre a Constituição de 67 e a de 34. A de 67 foi atropela pelo AI-5 e depois definitivamente superada pela Emenda 1 de 69, a assim chamada Constituição de 69.

A aparência de Estado de Direito era o que pretendiam os militares ao procurar revestir seus atos de força com fórmulas normativas (os atos institucionais, complementares, decretos, regulamentos...) e convenções políticas de matriz liberal, como são as constituições. Essa fachada formal de legalidade, aliás, encontra justificativas teóricas muito claras no modelo teórico juspositivista, que tem em Hans Kelsen seu defensor mais obstinado e honesto. Mas, fica a pergunta, faz sentido falar em Constituição sem liberdade?

Na democracia de 46, Getúlio Vargas outra vez

"Eu vos dei a minha vida. Agora ofereço a minha morte. Nada receio. Serenamente dou o primeiro passo no caminho da eternidade e saio da vida para entrar na história."

Getúlio Vargas, Carta-Testamento, agosto de 1954.

Com a deposição de Vargas e as eleições para a Assembléia Nacional Constituinte e para a Presidência da República no final de 1945, começam os "anos dourados" no Brasil. A Copa de 50, a bossa nova, a imprensa livre, a Televisão, o primeiro título mundial de futebol em 58 e o bi de 62. O Cinema que viu nascer uma cidade, extraída das pranchetas modernistas e da decisão política do Presidente JK. Podemos até dizer que a "marcha para o oeste" brasileira foi provocada pela construção de Brasília, que interiorizou as atenções nacionais até então concentradas no litoral. Tudo isso sob a vigência de uma constituição que traz marcantes diferenças em relação às anteriores.

Para começar, o pluralismo. Nas eleições livres de 45, pela primeira vez, os eleitores eram mais de 10% da população brasileira. O voto feminino deixava de ser optativo. Extingui-se o sistema de representação profissional. Foi utilizado o sistema proporcional para a escolha de parlamentares da Câmara dos Deputados, por determinação no novo Código Eleitoral de 45., que restaurou os poderes da Justiça Eleitoral. Novos partidos políticos disputaram a competição eleitoral, com destaque para o PSD (cria de Vargas junto aos interventores federais nos Estados), a UDN (integrada pelos deserdados da 1ª Repúblicas), o PTB (criado pelas instâncias sindicais do Estado Novo), o PR, o PSP (de Ademar de Barros, aquele do "rouba, mas faz"), o PCB (O "partidão" de Prestes). Todos tiveram representação na Constituinte de 1946.

Esse ambiente de pluralismo não deve, no entanto, esconder a profunda influência política de Vargas nessa nova fase da história republicana. Na verdade, a leitura de historiadores importantes (Fasuto e Baleeiro) sugere que toda a transição para a democracia foi consentida e até coordenada pelo próprio Getúlio. Para se ter uma idéia, depois de sua deposição, ele concorreu ao cargo de deputado federal pelo PTB em 7 Estados e foi eleito senador por São Paulo, mas preferiu a vaga da Câmara Alta que lhe deram os eleitores do Rio Grande do Sul, para onde se muda após deixar o Catete. Aliás, o novo inquilino do Palácio presidencial eleito em 45 foi o general Eurico Gaspar Dutra, apoiado por Vargas, de quem havia sido Ministro da Guerra. A influência de Getúlio na eleição de Dutra contra o candidato da UDN, o Brigadeiro Eduardo Gomes se fez sentir com muita nitidez, como deixa claro, nesta passagem, Boris Fausto:

"A campanha do brigadeiro atraiu setores da classe média dos grandes centros urbanos em torno da bandeira da democracia e do liberalismo econômico. Dutra não entusiasmava ninguém, e chegou-se mesmo a pensar em substituir sua candidatura por outro nome que tivesse maior apelo eleitoral. Quase nas vésperas da eleição, Getúlio acabou por fazer uma declaração pública de apoio à candidatura Dutra. Mesmo assim, ressalvou que ficaria ao lado do povo contra o presidente se ele não cumprisse as promessas de candidato. A oposição foi surpreendida pela nítida vitória de Dutra. Tomando-se como base de cálculo os votos dados aos candidatos, com exclusão dos nulos e brancos, o general venceu com 55% dos votos, contra 35% atribuídos ao brigadeiro. O resultado mostrou a força da máquina eleitoral montada pelo PSD a partir dos interventores e o prestígio de Getúlio entre os trabalhadores. Mostrou também o repúdio da grande massa ao antigetulismo, associado ao interesse dos ricos."

A verdade é que Vargas continuou exercendo fascínio popular na República de 46. Combatido duramente pela UDN, Vargas retorna ao poder em 1950 pelo voto popular de 47% dos eleitores. Seu segundo governo não chegaria ao fim, ou melhor, antes de completar o mandato constitucional comete suicídio em 24 de agosto de 1954, um dia depois do lançamento do Manifesto à Nação, assinado por 27 generais e que pedia a renúncia do Presidente. O manifesto foi uma resposta da UDN e dos setores militares à tentativa de assassinato de Carlos Lacerda, "o corvo", atribuída a Gregório Fortunato, "o anjo negro" da guarda presidencial.

O gesto extremo de Vargas provocou comoção nacional e adiou em 10 anos o golpe militar no Brasil. Com o povo na rua furioso com a oposição, a quem o próprio Vargas atribuiu a responsabilidade por sua morte na famosa "Carta-Testamento", não havia condições para o golpe dos militares que já se desenhava àquela altura. Assume o poder Café Filho, o Vice-Presidente, com o compromisso de realizar as eleições presidenciais marcadas para outubro de 1955. Nelas é eleito, na aliança PSD-PTB, o Presidente Juscelino Kubitschek de Oliveira, getulista de Minas Gerais. Para a Vice-Presidência elegeu-se João Goulart, o Jango, pelo PTB, outro getulista, só que do campo trabalhista. O mesmo Jango protagonizaria os eventos mais agudos de 1964 já como Presidente.

A partir do suicídio a República de 46 entraria em decadência. Foram diversas as tentativas de golpe, como os levantes de Aragarças e Jacarecanga contra JK em 56 e 57; a tentativa de impedir a posse de Jango após a renúncia de Janio Quadros em 61; o levante dos sargentos em Brasília em 63 e o dos marinheiros em março de 64; e, finalmente, o golpe militar de 1º de abril de 1964, que depôs João Goulart e inaugurou outra fase histórica. O Brasil atravessaria a "Guerra Fria" sob nova Ditadura. Para esse mundo bipolar, seria preciso uma nova Constituição, talvez duas.

Era Vargas, não tem democracia, mas tem Constituição

A chamada Era Vargas é um dos períodos mais fecundos da historigrafia brasileira, tanto na fase que começa em 1930 e vai até 1945, quanto outra que vai da eleição de Getúlio 1950 e termina com seu suicídio em 1954, acossado por "forças ocultas", "corvos" e coturnos.

Vargas foi um típico ditador, um Napoleão dos Pampas, com acentuadas inclinações para a ideologia fascista. Ao mesmo tempo, é o líder político mais importante do século XX no Brasil. Foi o seu regime que iniciou a modernização do país, trouxe a industrialização, que ampliou os direitos trabalhistas, que tentava - sem democracia - instalar um Estado Providência no país. O Vargas, que enchia estádios de futebol para comemorar o dia 1º de maio e saudar a platéia e os ouvintes da rádio nacional com o bordão "trabalhadores do Brasil", era o mesmo que prendia e torturava dissidentes, não apenas os comunistas, mas também muitos liberais. Criou o Tribunal de Segurança Nacional, extinguiu a Justiça Eleitoral, criada em seu próprio regime e levada à Constituição de 1934. Governou o país sem eleições, nomeando interventores (alguns parentes) para o governo dos Estados. Legislou por Decreto-Lei, previsto na Constituição de 1937 e inspirado no fascismo de Mussolini.

Getúlio Vargas, "o pai dos pobres", "o guia", construiu uma imagem política sem precedentes na história republicana. Não há uma cidade no país que não tenha a Avenida Getúlio Vargas - talvez só Brasília, onde predomina JK. Sua era inaugura, de fato, outra fase republicana, depondo, com a Revolução de 30, as oligarquias paulistas da 1ª República. A ditadura formalmente e "constitucionalmente" (?) declarada só viria em 1937, como uma resposta autoritária à sucessão presidencial e em resposta definitiva e violenta a tentativas de golpes de integralistas e de comunistas.

Àquela altura da história do século passado - anos 30 -, a democracia liberal vivia uma grande crise ante o fracasso econômico mundial. Ao mesmo tempo, cresciam as alternativas autoritárias, como o regime fascista italiano, o nazismo alemão e o stalinismo soviético, que, opostos ideologicamente, punham-se de pleno acordo quando o assunto era centralismo político.

Essa história é contada melhor no livro de Boris Fausto, História Concisa do Brasil, da EdUSP. Transcrevo o seguinte trecho:

"A partir do fim da 1ª Guerra Mundial, os movimentos e idéias totalitários e autoritários ganharam força na Europa. Em 1922, Mussolini assume o poder na Itália, Stálin foi construindo seu poder absoluto na União Soviética; o nazismo se tornou vitorioso na Alemanha em 1933. A crise mundial concorreu também para o desprestígio da democracia liberal, associada no plano econômico ao capitalismo. O capitalismo, que prometera igualdade de oportunidades e abundância, caíra em um buraco negro do qual parecia incapaz de livrar-se. Em vez de uma vida melhor, trouxera empobrecimento, desemprego e desesperança. A democracia liberal, com seus partidos e suas lutas políticas aparentemente inúteis, levando à divisão do organismo nacional, era vista pelos ideólogos totalitários como um regime incapaz de encontrar soluções para a crise. A época do capitalismo e da liberal-democracia parecia pertencer ao passado."

Isso explica muita coisa, não é? Mas, vejam só, apenas para reforçar o ambiente político e constitucional dos anos 30, transcrevo o seguinte trecho de um contemporâneo, Oliveira Vianna (1934):

“Os parlamentos deixam ver cada vez mais a sua inutilidade, a sua imprestabilidade como órgãos auxiliares do governo político das sociedades... Vão sendo insensivelmente postos de lado e não sei se seria exagerado dizer se estão tornando progressivamente um aparelho inútil e dispendioso. Os partidos são simples agregados de clãs organizados para exploração de vantagens do Poder; meras associações de interesses privados ou delegações de pequenas oligarquias politicantes.”

Havia, portanto, condição história favorável à ditadura Vargas, mas porque então insistir na Constituição? Pode uma Constituição (1937) legitimar um governo autoritário?

Rui Barbosa e a Constituição literária de 1891

O golpe desferido por Deodoro no Império em novembro de 1889 foi apenas o desfecho de um processo de corrosão do regime monárquico brasileiro, que havia se agravado com a libertação dos escravos um ano antes. A Princesa Isabel, sucessora de Pedro II, imaginou que a Lei Áurea lhe traria grande popularidade, mas, passada a euforia inicial com a abolição, o País percebeu que não havia lugar para os negros fora da escravidão. Com o fim do trabalho escravo nas lavouras - trabalho que seria feito daí em diante pelos imigrantes - os libertos migraram para as cidades em busca de empregos que não havia. Com a abolição nasce não uma sociedade livre e integrada, mas o sub-emprego, os cortiços e o racismo camuflado. A crise de legitimidade do regime monárquico se agravou, os militares não escondiam seu desconforto em obedecer um regime que a ideologia positivista da época considerava uma aberração pela falta de racionalidade. No terreno político, os "republicanos históricos" que assinaram o famoso manifesto de 1870 engossavam o coro de descontentamento e de desconfiança com o futuro do país nas mãos da família imperial. A queda desse regime não tardou, mas foi tão abrupta e sem combates que faz supor que na verdade não houve assim uma ruptura, mas uma nova transição, em que se incorporaram com muita rapidez muitos dos que compunham o regime anterior, os chamados "adesistas".

Ainda na noite do dia 15 de novembro, surge a figura de um dos principais personagens da nascente república brasileira, Rui Barbosa, que passaria para a história como o autor da Constituição de 1891. Vejamos, nas palavras de Aliomar Baleeiro, como se deu este primeiro ato de Rui:

"Rui Barbosa, no cair da noite de 15 de novembro, sentou-se, de caneta em punho, defronte duma resma de papel almaço, institucionalizando, os fatos da manhã. E assim, antes que voltasse ao solo toda a poeira da cavalgada de Deodoro, começou este a assinar o Decreto orgânico que instituia o Governo Provisório da nova República. Seguiram-se a separação da Igreja e do Estado e, dia a dia, inovações políticas e jurídicas de toda espécie..."

Rui, desde os primeiros momentos, foi o arquiteto das novas instituições republicanas, tomando como exemplo a experiência norte-americana, inclusive o próprio nome do país, que passava a se chamar "Estados Unidos do Brazil", em alusão ao federalismo escolhido como novo modelo político de organização territorial e constante do art. 1º do Decreto escrito por Rui Barbosa e assinado perlo Marechal Deodoro, a saber:

Art. 1º. Fica proclamada provisoriamente e decretada com a forma de governo da nação brazileira a República Federativa.

Vale notar que o decreto fala em proclamação provisória da República, o que implica o reconhecimento de que essa - a escolha da forma de governo - seria uma tarefa do Poder Constituinte, ou seja, consolidar definitivamente a mudança de regime por um processo democrático de institucionalização constitucional. Defato foi instalada a Assembléia Nacional Constituinte em 15 de novembro de 1890, mas seu trabalho de apenas três meses, limitou-se a apreciar, artigo por artigo, o projeto do Governo elaborado pela Comissão dos Cinco, revisto e acrescentado pela pena de Rui Barbosa.

Em sua obra sobre a Constituição de 1891, Aliomar Baleeiro a classifica como a "Constituição Literária", seja pelo estilo elegante e conciso que o texto recebeu de seu revisor, seja pelo fato de que em muitos de seus aspectos fundamentais ela jamais sairia do papel. Logo em seu primeiro ano de vida, a Constituição não foi respeitada pelos militares que, após a renúncia de Deodoro, enfraquecido politicamente pela dissolução do Congresso, promoveram um novo golpe que levaria ao poder outro Marechal, Floriano Peixoto, sem que fossem realizadas as eleições previstas na Carta.

Passada a fase incial, a dos marechais, o que se viu foi um quadro de fraude generalizada na realização de eleições, que manipuladas pelos líderes das oligarquias agrícolas, instituíram no país a chamada "política do café com leite". De acordo com esse "pacto", a Presidência da República deveria ser ocupada alternadamente por um paulista (café) e por um mineiro (leite). Cresce o poder dos líderes locais, os coronéis da antiga Guarda Nacional, durante esse primeiro período de vida republicana. Essa desmoralização do sistema político seria fator decisivo para a nova fase constitucional instaurada pela Revolução de 30. Tornou-se, pois, clássica a citação feita por Victor Nunes Leal, em seu “Coronelismo, Enxada e Voto”, do seguinte trecho de um discurso proferido por Assis Brasil na segunda Constituinte republicana. O político gaúcho sintetizava assim o ambiente eleitoral fraudulento que marcou o início da história republicana brasileira:

"No regime que botamos abaixo com a revolução, ninguém tinha a certeza de se fazer qualificar, como a de votar... Votando, ninguém tinha a certeza de que lhe fosse contado o voto... Uma vez contado o voto, ninguém tinha a segurança de que seu eleito havia de ser reconhecido através de uma apuração feita dentro desta Casa e, por ordem, muitas vezes, superior."

Não seria tão despropositado dizer que houve muito mais continuidade do que ruptura entre o 2º Reinado e a 1ª República. Mudanças maiores ocorreram a partir de 1930. E novamente as mudanças constitucionais chegariam embaladas em novos pacotes autoritários.

Independência e Progresso

Penso que é no mínimo curioso o fato de a nossa maior data cívica ser o dia da independência, o sete de setembro de 1822. É que a independência instaurou a monarquia imperial, manteve a escravidão, não universalizou o sufrágio, cerceou o desenvolvimento da política, não enfrentou, por absoluto vício de origem, o problema da identidade nacional frente aos colonizadores portugueses, aliás, a independência nem sequer foi conquistada, pois teve que ser comprada aos portugueses com dinheiro emprestado da Inglaterra. A independência criou a dívida externa. Mas, de fato e de direito, essa é a data de nascimento do país Brasil, reconhecido na comunidade internacional como soberano. Ademais, nosso século de convivência com a monarquia deixou raízes profundas no imaginário brasileiro, a mania por reis e rainhas (do futebol, dos baixinhos, da música popular, das embaixadinhas, da pizza...), a obsessão por supremacia, o gigantismo. Isso certamente ajuda a explicar nosso fascínio pelo Independência ou Morte às margens plácidas do Ipiranga.

Fomos educados com o exemplo de civismo heróico da aristocracia: D. Pedro, o libertador; José Bonifácio, o patriarca; Duque de Caxias, o pacificador. Aprendemos a repetir a tese do brasileiro cordial, da harmonia entre as três raças constitutivas da brasilidade, apesar do genocídio indígena da colonização e da barbaridade da captura e escravidão dos diversos povos africanos. Houve, aliás, muitas revoltas nesse período monárquico (Praieira, Confederação do Equador, Cabanagem, Balaiada, Sabinada, Farrapos, Quilombos...), mas nenhum de seus líderes mereceu o posto de herói nacional, salvo Tiradentes, o único insurgente que chegou lá. Isso porque a inconfidência mineira ocorrera antes da independência. Todos os movimentos posteriores foram reprimidos brutalmente pelo Império – a independência não viria de baixo para cima. Garantia-se assim a unidade nacional à custa da democracia e dos próprios direitos fundamentais dos cidadãos a esta altura já enunciados e proclamados urbi et orbi.

Não temos o mesmo apego pelo 15 de novembro de 1889, data da proclamação da República. Não há paradas escolares, nem mesmo desfiles militares, o que é mesmo de estranhar, pois a República foi instaurada entre nós por um golpe militar. O povo, esse não ficou nem sabendo que dormira numa monarquia e acordara numa república federativa, “assistiu bestificado”. A aristocracia imperial também. Na noite anterior houve o famoso “baile da ilha fiscal”, em que os fidalgos todos valsaram até as altas horas. Não houve festas com a chegada da nova forma de governo, embora a situação do regime de Pedro II estivesse mesmo crítica (abolicionismo, crise militar desde o fim da Guerra do Paraguai, crise política com a Igreja), isso não era compartilhado como um sentimento popular. A República brasileira nasce do próprio sistema de forças que sustentava a monarquia, a elite oligárquica, que assume as pautas liberais e republicanas e o exército, catequizado pela doutrina agnóstica e cientificista do positivismo.
Sai o Independência ou Morte, entra o novo slogan nacional, Ordem e Progresso. É essa bandeira republicana, com esse bordão positivista, que todos agitamos um dia e que estampa as cidades no dia sete de setembro.

A Constituição da independência do Império II

"Usando do direito que a Constituição me concede, declaro que hei muito voluntariamente abdicado na pessoa de meu muito amado e prezado filho o Senhor D. Pedro de Alcântara.

Boa Vista, sete de abril de mil oitocentos e trinta e um, décimo da Independência e do Império.
Pedro".

A outorga da Constituição em 1824, que se seguiu ao cerco e à dissolução da Assembleía Nacional Constituinte no ano anterior, foi o início da perda de legitimidade de D. Pedro perante as forças nacionais. No Nordeste do país explode a Confederação do Equador, movimento emancipatório e republicano liderado por Frei Caneca a partir de Pernambuco, mas que também pretendia declarar independência das Provícias do Ceará, Rio Grande do Norte e Paraíba, todos unidos numa Confederação contra o centralismo do Império. O movimento foi massacrado e seus líderes executados.

O exercício freqüente do Poder Moderador pelo Imperador nos primeiros anos de vigência da Carta, aliado à incapacidade de lidar com os conflitos entre brasileiros e portugueses agravaram o quadro. Em meio a pressões externas (a "usurpação" do trono português por seu irmão, D. Miguel) e internas (o descontentamento dos grupos liberais com seu autoritarismo, a falência do Banco do Brasil, insubordinação das tropas), D. Pedro I abdica em favor do filho de cinco anos. Vejamos a seguinte descrição do episódio da abdicação de D. Pedro I:

"Nos primeiros dias de abril as ruas viviam momentos de grande inquietação: grupos exaltados passaram a defender a necessidade de um Governo republicano. A imprensa pregava "o dever sagrado da resistência à tirania". A pressão continuava e no dia 5 de abril D. Pedro I constituiu um novo ministério - o Ministério dos Marqueses - no dizer do historiador Werneck Sodré, (...) "todos notáveis pela sua impopularidade". No dia 6, desde o amanhecer, numerosos grupos concentraram-se no Campo da Aclamação - local onde D. Pedro fora feito Imperador Constitucional e Defensor Perpétuo do Brasil - onde circulavam
boatos de represálias do imperador à oposição. Exigia-se o retorno do gabinete formado por liberais brasileiros. O monarca teria respondido então: "Tudo farei para o povo, mas nada pelo povo." Às 23 horas, à população ali reunida, vieram juntar-se os corpos de tropa sob o comando do brigadeiro Francisco de Lima e Silva. Na madrugada do dia 7 de abril de 1831, não conseguindo contornar a crise, D. Pedro I apresentou o ato de abdicação ao trono. Naquela mesma madrugada deixou o palácio sem se despedir do filho de cinco anos, seu herdeiro, mas enviando-lhe posteriormente uma correspondência na qual assinalava que (...) 'me retiro para a Europa (...) para que o Brasil sossegue, o que Deus permita, e possa para o futuro chegar àquele grau de prosperidade de que é capaz. Adeus, meu amado filho, receba a bênção de seu pai, que se retira saudoso e sem mais esperança de o ver.'"

Começava então o período da Regência, também conhecido como a "experência republicana do Império". Uma experiência de matriz constitucional, pois foi obra da única emenda à Constituição de 1824, o Ato Adicional de 1834.

As primeiras propostas de reforma da Constituição prometiam simplesmente extinguir o Poder Moderador e declarar o país uma monarquia federativa, atribuindo autonomia política para as províncias. Não se chegou a tanto, mas o apelo da descentralização política do país já era uma realidade. O Ato Adicional transformou em una a Regência que era trina. Além disso, transformou o Regente em uma espécie de Presidente republicano, pois eleito pelo colégio formado pelos congressistas e com mandato de 4 anos. O Regente eleito foi o Padre Diogo Feijó, um liberal. Essa reforma permitiu também a criação das Assembleias Provinciais e lhes atribuiu um extenso rol de competências legislativas. Estava em marcha o federalismo brasileiro, nesse período sob a liderança das oligarquias rurais, cujos chefes políticos locais seriam conhecidos mais tarde como os coronéis (Guarda Nacional).

A descentralização política promovida com o Ato Adicional de 1834 trazia também o risco da desintegração da unidade territotia do Império e levaria as forças conservadoras a promover a sangrenta repressão dos movimentos insurgentes nas Províncias e abrir espaço para o chamado "Golpe da Maioridade" de D. Pedro II, que chegou ao trono aos 15 anos. Começava então o segundo reinado, sob o signo da Lei de Interpretação do Ato Adicional, que recolocava o poder na direção centralizadora original ao passo que enfraquecia o poder das Províncias.

O Segundo Reinado enfrentaria inúmeras crises (econômicas, políticas, militares), sempre se equilibrando entre as forças descentralizadoras e liberais e as forças conservadoras que defendiam a centralização como único meio de manter-se a unidade territorial.

Em 1870, um grupo ilustre de intelectuais funda o Partido Republicano, abrigando abolicionistas, liberais e toda a sorte de insatisfeitos com o governo imperial. Estava criada a oposição declarada à monarquia. Não teríamos um Terceiro Reinado, a República não permitiu.

A Constituição da independência do Império I

"Juro defender a Constituição que está para ser feita, se for digna do Brasil e de mim."

D. Pedro I, ato da coroação, 1º de dezembro de 1822.

Os séculos de absolutismo não haviam abandonado nosso liberal imperador. D. Pedro já deixou muito bem claro que não se entregaria assim tão facilmente à Montesquieu. Acabou preferindo mesmo Benjamim Constant, o teórico do Poder Moderador. Mesmo assim, é nessa ambigüidade interessante que nasce a nossa história constitucional. Monarquia entre repúblicas insurgentes, o Brasil permaneceu praticamente durante todo o século XIX sob o regime da Constituição de 1824, até hoje é o maior período de tempo ininterrupto de vigência de um texto constitucional brasileiro.

A frase de D. Pedro I mostra que a instalação da Assembléia Nacional Constituinte já havia ocorrido. De fato, ainda como regente, Pedro a convocara. Todos esses eventos de nossa origem constitucional estão registrados no magnífico "História Constitucional do Brasil", do professor Paulo Bonavides, decano combativo do direito constitucional brasileiro. Isso foi uma propaganda. Parece muito claro que nossas primeiras experiências nesse terreno não foram exatamente como manda o manual das constituintes liberais, isto é, assembléias revolucionárias, mudanças estruturais na sociedade, catálogo de direitos fundamentais, liberdade, separação de poderes... Aqui foi o "Defensor Perpétuo do Brasil", o Imperador que convocou os trabalhos constituintes - certamente para dar à Nação infante uma matriz jurídica civilizada. A Constituição seria a afirmação da Independência do novo país, o Império do Brasil. E foi, mas não seria promulgada pela Assembléia, a vontade geral (Rousseau), a representação política, não. Nossa história constitucional começa formal ou pelo menos simbolicamente com a outorga da Constituição de 1824, após a dissolução da Assembléia por D. Pedro I, numa representação típica de supremacia do Poder Executivo.

Origem pouco democrática essa nossa, embora não se possa dizer que a Constituição outorgada fosse de todo ruim, sempre há os ganhos institucionais, mas, a partir de cima (Poder Moderador), ou de suas bases (Escravidão), não creio poder-se chamar aquela ordem constitucional de democrática. Durou duas gerações, com uma regência no meio. Foi o feudalismo tardio brasileiro, os latifúndios, os cartórios, no tempo em que o mundo vivia intensamente a expansão capitalista. Os europeus, ingleses à frente, empurrando a industrialização. Nós ainda a fornecer matéria-prima em espécie, arrancada da terra pelos escravos tornados coisa pelo direito civil de propriedade...

Também não serve de exemplo a qualidade da representação política nesse início de vida constitucional: voto censitário (critério de renda para votar e ser votado), fraudes generalizadas na realização das eleições, câmaras unânimes, parlamentarismo às avessas. E, se não bastasse, o Poder Moderador. Este último, alías, é um caso típico de nossa criatividade tropical.

Além de termos sido libertos pelo português que nos colonizava, demos um jeito de contribuir para que não se levasse a sério a teoria clássica da separação de poderes, o art. 16 da fonte constitucional de 1789. Aqui praticamos o Poder Moderador, que figurou no art. 98:

"O Poder Moderador é a chave de toda organização política e é delegado
privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nação e seu
Representante, para que, incessantemente, vele sobre a manutenção da
independência, equilíbrio e harmonia dos mais poderes políticos"

Paulo Bonavides cita Afonso Arinos para revelar o segredo dessa regra fundamental da Constituição de 1824, a chave seria na verdade uma frase de B. Constant: "O Poder Moderador é a chave de cúpula de toda a organização política". Em nosso art. 98, tiramos a cúpula e deixamos apenas "é a chave de toda a organização política".

Afonso Arinos:

"Facilitou-se, com isto, a interpretação de que o Poder Moderador não era o
ponto de equilíbrio entre todas as forças que se encontravam naquele nível, mas
uma que abria qualquer porta.Isso fez com que o Imperador, aliás perfeitamente
dentro de suas atribuições, usasse o Poder Moderador como chave. Ele abria a
porta do Partido Liberal, abria a porta do Partido Conservador, dissolvia quando
quisesse a Assembléia Geral, demitia ministros. Começou a exercer o PM quando já
existia partidos políticos, mas o exercício de tal poder sempre enfraqueeu a
organização partidária imperial. Com o tempo, os ataques dos partidos ao Poder
Moderador foram se transformando em oposições a Pedro II".

Apesar de tudo isso, essa é considerada uma constituição liberal. Isso porque, a despeito da inclinação absolutista, o texto final respeitou muito do projeto da Constituinte, o "Projeto Antonio Carlos", um dos Andrada. Nascia também o mineirismo político-constitucional, ou o iluminismo que sobrou.

Força normativa: para a Constituição sair do papel

Parece até redundante, nos dias de hoje, falar em força normativa da Constituição. Ora, se ela é a lei maior de uma nação não é natural que tenha força normativa? Em outras palavras, como lei que é - e ainda posicionada acima das demais -, não seria óbvio dizer que a Constituição nos obriga a todos o seu cumprimento?

Mas não é assim tão simples o problema da força normativa de uma constituição. Tanto é verdade que um dos textos importantes na relação bibliográfica de nossa disciplina tem exatamente este título ("A Força Normativa da Constituição"), e foi escrito por Konrad Hesse, professor alemão, em 1959, dez anos após a promulgação da Lei Fundamental de Bonn, a Constituição da Alemanha do pós-guerra, momento em que o conceito trazia um sabor de novidade.

Não é por acaso que Hesse tenha iniciado seu trabalho lembrando outro texto importante - para rebater suas proposições: "A Essência da Constituição", de Ferdinand Lassalle. Como vimos, em sua obra, Lassalle fazia a distinção entre a Constituição jurídica ("folha de papel") e a Constituição real (soma dos fatores reais de poder de uma sociedade), para sustentar que as questões constitucionais não seriam questões jurídicas - como são os contratos, as obrigações, os crimes e as penas, os tributos etc. -, mas verdadeiras questões políticas, ou seja, questões que se resolvem pela intervenção direta das forças dominantes, fora dos autos de um processo judicial, portanto.

Hesse não desconsidera a importância de se levar em conta, no estudo do Direito Constitucional, os limites históricos de uma determinada ordenação jurídico-constitucional diante da realidade social, isto é, que nenhuma constituição jurídica poderá pretender ter eficácia ("sair do papel"), sem a presença de condições sociais, econômicas e políticas para a sua realização. Por exemplo, de que adianta o texto de uma Constituição falar em democracia e respeito a direitos fundamentais, se o país for governado por uma ditadura? Ou ainda, qual seria a efetividade de um texto constitucional que falasse em igualdade e liberdade se, sob sua regência, a Nação praticasse a escravidão? Não obstante, nossas constituições de 1967 e de 1824 nos ajudam a perceber a importância da preocupação de Hesse, o que, de algum modo, também confirma o realismo do pensamento de Lassalle.

Pois bem. De volta à provocação inicial: mas o que teria acontecido a partir da segunda metade do século XX para que hoje, no Brasil, alguém venha a dizer que é mais do que natural que a Constituição seja algo pra valer, que sua validade aliás se coloca por cima das demais leis?

Bem, antes da bonança veio a tempestade, a segunda grande guerra mundial, o horror da guerra total que não poupava civis, do holocausto judeu, da endogenia nazista, da maior violação massiva dos direitos fundamentais da pessoa humana da era moderna, tudo isso mobilizou as nações democráticas do planeta para recuperar o sonho iluminista (ameaçado) do respeito e proteção da dignidade humana. Com o fim da guerra e a derrota do nazi-fascismo em 1945, as nações vitoriosas criaram a ONU e promulgaram uma nova declaração de direitos, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que passou a ser a nova base ética de sustentação do mundo livre. Novas constituições democráticas surgiram, como a já mencionada Lei Fundamental de Bonn (1949) e a nossa Constituição de 1946, que retomava a trajetória democrática rompida por Vargas em 1937 (O caso brasileiro, porém, precisa ser examinado com mais cuidado, pois o regime de 46 seria rompido 18 anos depois com o golpe militar de 64, o que na verdade projeta para 1988 o início de nossa experiência constitucional dotada de força normativa).

Essa digressão histórica ajuda a compreender as lições do pensamento de Konrad Hesse, para quem se é verdade que uma Constituição, para ter pretensão de eficácia, precisa do apoio condicional de fatores concretos, não é menos verdade também que a Constituição, obra da razão humana, é ela própria uma força ativa dessa mesma sociedade e pode "impor tarefas".

"Embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor
tarefas. A Constituição transforma-se em força ativa se essas tarefas forem
efetivamente realizadas, se existir a disposição de orientar a própria conduta
segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e
reservas provenientes dos juízos de conveniência, se puder identificar a vontade
de concretizar essa ordem. Concluindo, pode-se afirmar que a Constituição
converter-se-á em força ativa se fizerem-se presentes, na consciência geral -
particularmente na consciência dos principais responsáveis pela ordem
constitucional -, não só a vontade de poder, mas a vontade de constituição."

É fundamental, portanto, segundo Hesse que haja compromisso e respeito com os valores, princípios e regras assentados na Constituição para que esta deixe de ser apenas um documento simbólico e passe a reger efetivamente os destinos da Nação. Isso passa, necessariamente, pela idéia de força normativa do texto constitucional, que somente será alcançada e garantida por um sistema de controle de constitucionalidade dos atos políticos. Quando isso ocorre numa dada sociedade organizada podemos chamá-la de Estado de Direito.

Fica então a pergunta: podemos dizer que a nossa Constituição de 1988 tem força normativa? As tarefas que ela impôs estão sendo cumpridas, pelo menos em parte? Existe uma vontade de constituição entre nós, isto é, o respeito - principalmente nos momentos de crise - à ordem constitucional?

Já se passaram vinte anos desde a entrada em vigor da nossa "lei fundamental", houve várias crises nesse período, mas todas foram resolvidas dentro dos marcos jurídicos nela fixados. Isso é um bom sinal.

Lassalle, o constitucionalismo sem Constituição

Ferdinand Lassalle é um dos autores mais importantes para o desenvolvimento da teoria constitucional. Sua obra sobre o tema é um clássico: "A Essência da Constituição" (conferência para intelectuais e operários da Prússia em 1863) é considerada precurssora de muitos debates centrais dentro do constitucionalismo moderno, especialmente no que se refere à questão da eficácia das regras de uma constituição e - o que parece dar no mesmo - à questão das limitações práticas (políticas), ou debilidade jurídica das constituições escritas para a realização de grandes promessas. Além de naturalmente suscitar os debates sobre a questão do poder constituinte.

Lassalle não acreditava na chamada "força normativa da constituição escrita". Com certo menosprezo, ele chamava a esta de "folha de papel", em oposição à verdadeira constituição de uma sociedade, para Lassalle, a soma de seus "fatores reais de poder". Ele realiza, nessa obra fortemente marcada pelo sociologismo científico de seu tempo, uma teoria constitucional sem constituição, ou melhor, uma teoria em que a constituição não tem papel central. Um paradoxo, certamente. Mas, esse pessimismo do autor que pretendia descrever a essência da constituição era coerente com sua visão de mundo - ele era um advogado socialista. E tinha muitas razões para desconfiar das virtudes supostamente universais e democráticas dos documentos constitucionais, pois viveu - lutou, foi preso... - a experiência fracassada da Constituição prussiana elaborada no contexto da "Revolução de 1848". O fracasso da rebelião popular de 48 aguçou em Lassalle a percepção de que de nada adianta um texto constitucional democrático, isonômico, quando as forças políticas que compõem a nação não estão lá muito interessadas em respeitá-lo. A Constituição jurídica é uma folha de papel. A Constituição real não é jurídica, mas política. Essa era sua convicção. Mas, para o demonstrar, Lassalle começa a perguntar.

- Qual é a verdadeira essência de uma constituição, de toda e qualquer constituição?

Para começar a responder, Lassalle rejeita os conceitos jurídicos, segundo os quais uma constituição é o documento que organiza a vida política de uma nação. Para ele isso seria apenas a forma da constituição, não a sua essência. Sugere então que se compare a Constituição (objeto desconhecido) com a Lei. E novamente pergunta:

- Qual a diferença entre uma constituição e uma lei?

Lassalle então apela para a observação empírica:

"... não protestamos quando as leis são modificadas, pois notamos, e estamos cientes disso, que é esta a missão normal e natural dos governos. Mas, quando mexem na Constituição, protestamos e gritamos: 'Deixem a Constituição!' Qual é a origem dessa diferença? Essa diferença é tão inegável que existem, até, constituições que dispõem taxativamente que a Constituição não poderá ser alterada de modo algum; noutras, consta que para reformá-la não é bastante que uma simples maioria assim o deseje, mas que será necessário obter dois terços dos votos do Parlamento (...). Todos esses fatos demonstram que no espírito unânime dos povos uma Constituição deve ser qualquer coisa de mais sagrado, de mais firme e de mais imóvel que uma lei comum. Uma lei fundamental."

Mas, novamente, o Lassalle crítico provoca:

- Mas o que seria essa lei fundamental, que se imponha como necessidade ativa sobre todas as outras leis?

Ou, em suas palavras já assumidamente irônicas:

"Muito bem, pergunto eu, será que existe em algum país - e fazendo essa pergunta os horizontes clareiam - alguma força ativa que possa influir de tal forma em todas as leis deste, que as obrigue a ser necessariamente, até certo ponto, o que são e como são, sem poderem ser de outro modo?"

E, finalmente, Lassalle responde:

"Os fatores reais de poder que atuam no seio de cada sociedade são essa força ativa e eficaz que informa todas as leis e instituições jurídicas vigentes, determinando que não possam ser, em substância, a não ser tal e qual elas são."

Para demonstrar a tese, Lassalle recorre a um expediente retórico muito interessante, posto que absurdo. Ele pede aos seus interlocutores, ouvintes ou leitores, que considerem a seguinte hipótese: que tenha ocorrido um grande incêndio no país e que todas as versões de todas leis escritas, inclusive a Constituição, tenham desaparecido. Poderia nesse caso o legislador fazer novas leis da maneira como desejasse? Lassalle parte então para demonstrar, um a um, a força impositiva dos denominados fatores reais de poder da sociedade, para ele, a Monarquia, a Aristocracia, a Grande Burguesia, o Mercado Financeiro e, "nos casos extremos e desesperados", também o Povo.

De acordo com essa tese, nenhuma lei poderia pretender ser efetivamente praticada, nem a própria Constituição, se seus preceitos se chocassem frontalmente com os valores e interesses daqueles fatores reais de poder numa determinada sociedade, pois a soma deles é que representa a constituição real desta mesma sociedade.

E o que dizer da relação entre esses fatores e a constituição escrita, o documento jurídico? É simples, responde Lassalle: "Juntam-se esses faores reais do poder, os escrevemos em uma folha de papel e eles adquirem expressão escrita".

Reparem no ceticismo deste autor quanto ao idealismo jusnaturalista que marcou a primeira fase do constitucionalismo moderno. Para Lassalle não tem cabimento falar de direitos naturais, inerentes ao próprio homem como entidade abstrata. Ele tinha evidências concretas de que quando os burgueses pronunciavam a palavra direitos do homem, queria na verdade dizer, do homem burguês. Isso foi o que ocorreu, de modo seriado, com todas as revoltas populares lideradas pela burguesia, especialmente na França de 1789 e na Prússia de 1848, ou seja, o recuo, a contra-revolução, tudo em nome da estabilidade dos poderes dominantes (as oligarquias), ainda que tivessem que admitir nos consorciados.

Mas, ainda não terminou sua argumentação, ou demonstração, como decerto preferiria chamar o autor. Lassalle adverte que seria ingênuo imaginar que os textos constitucionais manifestassem expressamente a predominância do poder financeiro, ou da monarquia, ou dos industriais. Lembra que isso se define de modo mais "diplomático", isto é, definindo-se um sistema eleitoral elitista e excludente; mantendo-se o controle dos representantes eleitos por uma segunda Câmara de decisão composta por aristocratas, o Senado; mantendo-se o exército fora do alcance das regras constitucionais e à disposição do monarca; e, finalmente, contando ainda com a desorganização do poder popular, que somente em situações-limite é capaz de mostrar supremacia. Claro, este era o retrato da ordem institucional de seu próprio tempo, a Prússia da segunda metade do século XIX, em plena ressaca da "revolução burguesa".

Esse contexto, como já disse, ajuda a explicar o pessimismo, ou ceticismo de Lassalle em relação às constituições escritas, as leis fundamentais dos países modernos. Mas, não livra seu pensamento de algumas contradições finais. Ora, pergunto eu, se a constituição real de um país é a soma de seus faores reais de poder, como explicar a ocorrências das revoluções? Quer dizer então que pode haver mudanças nesses fatores reais de poder? Que tipo de ideal poderia ser capaz de mobilizar as massas contra a injustiça e a opressão a ponto de provocar transformações na sociedade? Seria mesmo menos importante para operar tais transformações a influência da "consciência coletiva" e da "cultura geral"?

A resposta de Lassalle talvez fosse a mesma da conclusão de sua obra:

"Os problemas constitucionais não são problemas de Direito, mas do Poder; a verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país vigem e as constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: eis aí os critérios fundamentais que devemos sempre lembrar."

Se a visão de Lassalle é a mais realista possível diante da experiência histórica até então vivenciada a respeito dos textos constitucionais, não custa lembrar que seu projeto era o de desvendar a essência de toda e qualquer constituição, algo que ela deveria ser para ser chamada assim. Mas, parece que ao adotar esse sociologismo, ele consegue apenas isso, falar de sua própria experiência historicamente datada. Concordo, portanto, com a análise final de Aurélio Wander Bastos, no prefácio da edição brasileira (Lumen Juris, 5ª ed., 2000), quando diz que Ferdinand Lassalle "escrevendo sobre o que é uma Constituição, ensina exatamente o que não deve ser a essência de uma Constituição."

Seu pensamento receberia a crítica e a ação criativa de outro grande jurista, Hans Kelsen, no início do século XX.

Revolução e Constituição

O momento histórico que viu nascer o constitucionalismo, ou seja, as teorias (filosóficas, políticas e jurídicas) sobre o significado e o alcance das constituições escritas, foi tempo de grandes mudanças, de revoluções no sentido próprio da palavra, pois provocaram transformações na estrutura de toda a sociedade, inclusive no campo do conhecimento humano.

A mais notável de todas foi a francesa, chamada de "A Grande Revolução" (1789). Mas não foi a primeira revolução desse período que, nessa altura, já se poderia chamar de Modernidade. Uma década antes, os americanos já haviam feito a sua (1776), quando venceram a guerra pela independência contra a Inglaterra e a guerra civil, que reafirmou o compromisso do povo americano com os valores liberais.

Na Europa,esse período é marcado pelo fim do chamado "Antigo Regime". As nações européias eram governadas por déspotas, príncipes que acreditavam personificar o poder nacional, eram chamados de monarcas absolutos porque não conheciam limites à sua autoridade. Todos os regimes absolutistas começam a ruir nesse final do século XVIII. Na França, que era o grande centro iluminista daquele período, a queda foi grande, abrupta e violenta.

A nobreza francesa, como todas as outras, durante séculos acreditou - e fez acreditar - que havia sido agraciada com a ordem divina para apenas governar, sem trabalhar, isenta de qualquer tipo de tributo para a manutenção da Nação. Essa nobreza, que dias antes aproveitava as delícias do ócio nos jardins do imenso Palácio de Versailles, quando acordou do sonho, deu com o povo francês, inflamado pela liderança letrada da burguesia, a gritar nas ruas as palavras mágicas, liberdade, igualdade, fraternidade. Quem não conseguiu fugir para as monarquias vizinhas (Inglaterra, Áustria, Espanha...), perdeu tudo. Os bens foram confiscados para que, leiloados, revertessem em benefício do Tesouro nacional - o regime de Luis XVI estava falido e agora deposto.

No primeiro momento, isto é, logo após a queda da Bastilha em 14 de julho de 1789, a família real foi preservada e os nobres apanhados pelos revolucionários já reunidos em Assembléia Nacional foram simplesmente aprisionados. Vejamos a descrição destes fatos na versão da Enciclopédia Koogan-Houaiss:

"O povo de Paris rebelou-se em 14 de julho e atacou a Bastilha, uma fortaleza-prisão, na tentativa de obter armas e libertar vários prisioneiros políticos. Na luta foi morto o diretor da prisão. O rei foi obrigado a chamar novamente Necker para o cargo de primeiro-ministro. Mas a multidão em Paris, incitada pelos líderes revolucionários, começou a desempenhar um papel cada vez mais importante na revolução. Em outubro, uma multidão proveniente de Paris e formada principalmente por mulheres invadiu o palácio real de Versalhes. A família real teve de pedir proteção à Guarda Nacional, uma força armada organizada pela assembléia para manter a ordem. Ao mesmo tempo, os camponeses, em várias partes da França, começaram a revoltar-se contra os senhores feudais. Os nobres franceses, dentre eles o irmão do rei, começaram a fugir do país.

Durante os dois anos seguintes, a Assembléia Nacional aprovou leis que eliminaram muitos abusos do antigo sistema feudal. Os nobres perderam a maioria de seus direitos, privilégios e títulos. Inicialmente foi decidido que o governo deveria indenizá-los por suas perdas, porém mais tarde essa medida foi abolida.

A assembléia aprovou um documento famoso, a Declaração dos Direitos do Homem, em 26 de agosto de 1789. A Assembléia Nacional redigiu então uma constituição que transformou a França em uma monarquia constitucional, com apenas um corpo legislativo. Segundo a constituição, o rei somente poderia declarar guerra ou assinar tratados de paz com o consentimento do legislativo. A França foi dividida em departamentos e estes em distritos e cantões. Os eleitores tinham de ser contribuintes ou "cidadãos ativos". As propriedades da Igreja e dos nobres que haviam fugido do país foram tomadas pelo governo. Foram emitidas letras contra essas propriedades para a obtenção de fundos públicos. O clero teve de prestar juramento à nova constituição. Alguns de seus membros prestaram esse juramento, mas muitos se recusaram a fazê-lo. A Assembléia Nacional decidiu que nenhum de seus membros poderia ser eleito para a nova câmara, a Assembléia Legislativa, e dissolveu-se em 30 de setembro de 1791 para dar lugar ao novo governo. O rei na verdade não aceitou os atos da assembléia, embora aparentasse tê-lo feito. Em junho de 1791, tentou fugir da França com sua família, mas foi reconhecido em Varennes e trazido de volta a Paris. Os líderes serviram-se dessa tentativa para despertar a desconfiança do povo, que acreditava que Luís conspirava contra a França juntamente com os nobres que haviam deixado o país e os governos de outras nações. Vários países tinham ainda reis que governavam segundo a doutrina do direito divino. Esses reis desconfiavam do movimento revolucionário francês, pois temiam que o mesmo pudesse estender-se aos seus próprios países.

A nova assembléia reuniu-se em 1.° de outubro de 1791. Contava com 745 membros, eleitos pelos "cidadãos ativos", e representava sobretudo a classe média. Clubes revolucionários radicais, a maioria dos quais formados em 1789, logo se tornaram uma força importante no novo governo. Robespierre liderava os clubes jacobinos e Georges Jacques Danton, Jean Paul Marat e Camille Desmoulins eram membros dos franciscanos. Esses homens dominavam um grupo na assembléia, chamado Montanha, pois suas cadeiras ficavam situadas na parte mais alta do recinto, à esquerda do orador. Perto deles sentava-se um outro grupo importante, chamado Gironda, pois seus lideres eram provenientes de um distrito do mesmo nome. Os membros da Planície sentavam-se na parte baixa e central do salão. Os membros mais conservadores ficavam à direita do orador. Muitos historiadores acreditam que os termos direita e esquerda aplicados aos partidos políticos tiveram a sua origem na Assembléia Legislativa francesa. No decorrer da revolução, os jacobinos foram aos poucos tornando-se mais poderosos.

A Convenção

O partido radical assumiu o controle da assembléia e pediu a eleição de uma Convenção Nacional para redigir uma nova constituição, uma vez que a monarquia constitucional de 1791 chegara ao fim com o afastamento do rei. A Convenção reuniu-se em 20 de setembro de 1792. Eleita pelo voto de todos os cidadãos masculinos, contava com 749 membros. Seu primeiro ato foi proclamar a república na França. O perigo de uma invasão foi enfrentado com o fortalecimento do exército, que continuou a conquistar vitórias. Os dois grupos que haviam sido os mais fortes na Assembléia Legislativa, a Gironda e a Montanha, formavam agora os partidos conservador e radical na Convenção. Inicialmente os girondinos contavam com a maioria. Os radicais, apoiados pelo governo de Paris, queriam conduzir a revolução além do limite desejado pela classe média superior. Luís XVI foi levado a julgamento por haver traído o seu país. Muitos girondinos desejavam poupar sua vida, mas ele foi declarado culpado e executado. Em abril de 1793, a Convenção nomeou um Comitê de Segurança Pública para cuidar da segurança interna da França. Os radicais foram pouco a pouco ganhando poder até que, em junho de 1793, expulsaram os líderes girondinos e os prenderam.

O Terror

Com a subida ao poder do Comitê de Segurança, a revolução entrou na sua mais radical etapa. O comitê passou a dominar a França. Dentre os seus líderes estavam Danton, Robespierre, Lazare Nicolas Marguerite Carnot e Jean Marie Collot d'Herbois. Centenas e mais centenas de pessoas foram guilhotinadas por serem contra-revolucionárias ou terem despertado a desconfiança de algum membro do comitê. Paris acostumou-se ao ruído das carroças que rodavam pelas ruas levando pessoas para a guilhotina. Comissários foram enviados às províncias, onde passaram a praticar o terror em colaboração com os clubes jacobinos locais. Os aristocratas, inclusive Maria Antonieta, rainha da França, foram executados primeiro. Depois foi a vez dos moderados, dentre os quais estavam os girondinos. Finalmente os radicais começaram a lutar entre si pelo poder. Robespierre conseguiu obter a condenação e execução de Danton e outros antigos líderes. Mais tarde o povo se voltou contra Robespierre e também ele acabou morrendo na guilhotina. Os revolucionários não praticaram o Terror como um fim em si mesmo, mas como um método de controle político. A França estava seriamente ameaçada por inimigos, tanto dentro como fora do país. Robespierre e os outros líderes acreditavam que nem a França nem a revolução estariam seguras enquanto esses inimigos vivessem. Até mesmo a morte de Robespierre foi resultado de uma luta política. Os homens que o condenaram desejavam acabar com o seu poder e não com o Terror.

O Fim da Revolução.

A França estava, entrementes, conquistando vitórias nos campos de batalha. Os exércitos franceses tinham não só repelido os invasores como também levado a revolução para solo estrangeiro. Um oficial do exército, Napoleão Bonaparte, estava adquirindo fama como gênio militar. Um setor da Alta Burguesia passou a dominar a Convenção e a revolução chegou ao fim. O poder da Comuna de Paris e dos clubes jacobinos foi abolido. O povo de Paris revoltou-se, mas os levantes foram debelados. A Convenção elaborou uma constituição (1795) estabelecendo um novo governo. O legislativo passou a ter duas câmaras e o poder executivo foi entregue a uma junta de cinco diretores. O povo revoltou-se contra a medida tomada pela Convenção, segundo a qual 2/3 dos novos representantes deveriam ser escolhidos entre os membros da mesma Convenção. Mas Napoleão reprimiu o tumulto, a Convenção foi dissolvida e o novo governo se instalou no poder. De 1795 a
1799 o fervor revolucionário decresceu. A situação financeira da França era ruim e o país continuava ameaçado internamente pelo povo insatisfeito e externamente pelas nações inimigas. Alguns acreditavam que era necessário um governo forte e centralizado. Napoleão, que estava no Egito, regressou inesperadamente e tornou-se governante absoluto da França. "

Há muitas interpretações sobre o significado histórico da Revolução Francesa, entre estas a que viu nela um significado essencialmente burguês, ou seja, que a revolução aboliu os privilégios feudais e derrubou o regime absolutista foi feita pelo povo e em seu nome, ou melhor, em nome dos indivíduos doravante considerados iguais e livres por natureza, tudo bem, mas o efeito prático dessa transformação foi o de levar ao poder a burguesia. A definição da propriedade privada (sagrada e inviolável) como valor central da declaração de direitos do homem e a restrição do sufrágio aos proprietários deixava isso muito evidente. Vale lembrar aqui o que disse, a propósito, Michel Miaille, para quem:

"A noção de sujeito de direito é bem pois uma noção histórica, com todas as consequências que esta afirmação acarreta. Ouçam-nos bem: não se trata de lamentar ou de recusar que os indivíduos sejam sujeitos de direito. Em um dado sentido esta aquisição é portadora de uma libertação já que postula a destruição das relações tradicionais bem constrangentes(...). Nessa medida, a burguesia revela-se revolucionária, mas nessa medida apenas. É preciso compreender que, ao fazer isso, o novo sistema jurídico não cria ex nihilo uma pessoa nova. Pela categoria de sujeito de direito, ele mostra-se como parte do sistema social global que triunfa nesse momento: o capitalismo. É preciso, pois, recusar todo ponto de vista idealista que tenderia a confundir esta categoria com aquilo que é suposta representar (a liberdade real dos indivíduos). É preciso tomá-la por aquilo que ela é: uma noção histórica [1]."

Em outro lugar escrevi sobre essa grande contradição que é a noção de sujeito de direito. Conceito que se afirma nesse contexto de transformações radicais. O sujeito humano, a pessoa, o indivíduo humano ganha o status de fundamento e finalidade da organização social, do próprio Estado. O homem agora - e pela primeira vez na história - passa a ser detentor de novos direitos naturais e universais, ou seja, direitos que decorrem da própria natureza e razão humanas. Esse reconhecimento, não mais apenas filosófico, mas agora político, ainda que formalmente, é o que tornaria possível a constituição da sociedade, resultante do metafórico pacto estabelecido por tais homens livres e iguais, o contrato social. Acrescente-se, livres para participar do mercado, livres para contratar - fórmula jurídica adotada para a conversão das relações sociais - livres para negociar seus bens, mesmo quando o único bem disponível seja a força de trabalho. Já se pode notar a desigualdade material que resultaria desse arranjo. A isso chamamos, com a ajuda de Karl Marx, o conflito de classes. É que a igualdade, outro pilar da declaração de direitos, será entendida não no sentido material, igualdade econômica, mas no sentido formal de igualdade perante a lei. A lei do Estado, aprovada pelo Parlamento será a fonte do Direito por excelência daí em diante e sua expressão técnica, os códigos, o veículo mais utilizado para sua manifestação. Vale ressaltar, serão os códigos, encabeçados pelo Código Civil francês (Code Napoleon), não as constituições, os documentos jurídicos mais importantes no sentido prático para estabelecer a nova ordem social. As constituições liberais escritas dessa fase inicial da modernidade serão até chamadas por Ferdinand Lassalle, na primeira metade do século XIX, de meras "folhas de papel", tal a sua disponibilidade por parte dos daqueles por ele chamados "fatores reais de poder".

Segundo o filósofo espanhol Elías Díaz, a declaração dos direitos do homem e do cidadão, embora pretenda estabelecer no plano jurídico um catálogo de princípios e regras básicas para toda a sociedade, deve, pois, ser vista com esse elemento ideológico que a caracteriza, isto é, como uma declaração de direitos voltada essencialmente para o homem burguês. Vejamos:

“A Declaração de direitos de 1789 expressa com bastante clareza em nível superestrutural o sentido ideológico do jusnaturalismo racionalista dos séculos XVII e XVIII, o qual, pode-se dizer, representa em suas linhas gerais o modelo histórico do direito natural revolucionário, em contraposição ao outro modelo, mais freqüente, do direito natural conservador. Naquele contexto, com efeito, a ‘ordem natural’ coincide nos planos econômico e político com a ordem liberal, que é, sem dúvida, revolucionário frente ao absolutismo do antigo regime; o natural é ali a liberdade, aparecendo conseqüentemente os direitos naturais como paralelas declarações de liberdades.

Que o a-historicismo racionalista da Declaração defina como direitos naturais ou como direitos do homem (a terminologia é dual neste sentido e expressa aliás a ambigüidade da transformação iminente), o que na verdade são direitos da burguesia (ou melhor, direitos para a burguesia) de modo algum faz com que a Declaração perca
seu claro sentido progressista e revolucionário.

Convém insistir sempre nisto: a burguesia liberal é indubitavelmente revolucionária e
progressista frente à monarquia absoluta e frente aos estamentos privilegiados do antigo regime. Pois bem, afirmado isso, não é menos certo que a coincidência ideológica entre ordem natural e ordem burguesa, quer dizer, a sacralização dos direitos da burguesia (especialmente o direito de propriedade privada) desde o direito natural, acabará por dar a esses direitos ( e cada vez mais ao longo dos séculos XIX e XX) um sentido e uma interpretação liberal, sim, mas irremediavelmente conservadora."[2]

As revoluções e as subsequentes constituições desse período inauguram a modernidade política, mas estiveram longe de esgotar a luta pela garantia dos direitos fundamentais. Essa história ainda continua.

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[1] MIAILLE, Michel, Introdução Crítica ao Direito, Editorial Estampa, 2ª edição, Lisboa, 1989, pp. 120 e 121.

[2] DÍAZ, Elías. Legalidad-Legitimidad en el Socialismo Democrático. Madrid: Civitas, pp. 74-75. Tradução livre.)

A pré-compreensão

Vem do campo da filosofia, mais especificamente da hermenêutica filosófica (Gadamer e Heidegger), a noção de pré-compreensão. Aplicada aos processos de interpretação (jurídica, teológica ou literária), esse conceito indica que a compreensão de um texto não começa do zero. Não se entende algo sem que aquele que procura o conhecimento deste objeto projete sobre ele alguma idéia pré-concebida sobre seu significado.

Assim, um marciano não saberia dizer o que é uma Constituição, nem poderia - até por isso, por lhe faltar uma pré-compreensão do que seja uma Constituição. Mas, um aluno de Direito, mesmo recém-chegado à Faculdade, sem ter estudado nada de Direito Constitucional, daria alguma resposta a essa questão (o ser da Constituição), com base nas informações recebidas pelo convívio social, pela cultura de seu tempo, pela informação midiática etc.

Mas, poderia este mesmo aluno confiar apenas em suas pré-compreensões compartilhadas como senso comum? Não estaria em busca de algo mais? Claro, do contrário não estaria matriculado no curso superior que lhe promete a oferta de um saber especializado, o conhecimento científico, no caso, o Direito Constitucional. É por meio de uma teoria constitucional que podemos realizar a travessia do senso comum - que se contenta com a superfície do conhecimento - para o saber racionalmente concebido e controlado, o mundo dos conceitos.

Embora já se saiba que as distorções na maneira de ver e compreender a realidade afetam tanto o senso comum, quanto o saber teórico, é certo também que enquanto o nosso senso comum nos ajuda a compreender as coisas de forma muito pragmática, de modo que possamos resolver os problemas corriqueiros de nosso cotidiano, o saber teórico, em suas bases filosóficas, produz reflexões sobre si próprio, isto é, questiona a validade de suas próprias manifestações (teses, teorias, postulados etc.), constrói uma teoria sobre o próprio ato de conhecer, uma teoria do conhecimento.

Confuso? Um pouco, mas procure entender a colocação do problema acima enunciado como um reflexão sobre o próprio processo de refletir, de compreender, uma reflexão ao quadrado. Só o pensamento filosófico é capaz desse tipo de exercício mental. O senso comum não costuma pôr em dúvida suas verdades, convicções, mesmo sem embasamento consistente, nem, na maioria das vezes, se incomoda em ignorar ou até mesmo menosprezar o saber teórico.

De volta ao Direito Constitucional, ou seja, ao saber produzido racionalmente sobre o que seja uma Constituição, esta questão aparentemente singela receberá respostas tão diversas quantas forem as "teorias da constituição" utilizadas para isso. E há muitas - examinaremos cada uma, ou as principais, em outra aula.

Todas, no entanto, devem responder às mesmas perguntas, por exemplo:

- Que tarefas ou funções devem ser atribuídas à Constituição de um determinado país?
- Que temas devem ter status constitucional?
- A Constituição deve se limitar a distribuir as competências e atribuições dos diversos agentes do Estado? Que Estado?
- Ou, pelo contrário, pode a Constituição avançar e pretender "planejar o futuro", fixando diretrizes materiais para a transformação e/ou organização de uma determinada Sociedade histórica? Uma constituição que firme compromissos, que ofereça promessas?
-"enfim, deve a Constituição simplesmente sancionar o existente ou servir de instrumento de ordenação, conformação e transformação da realidade política e social?" , para usar as palavras de Inocêncio Coelho (Curso de Direito Constitucional, 2007, p. 6)

Outras perguntas ainda poderiam ser feitas. Haverá Constituição verdadeira sem um regime democrático que lhe dê sustentação? É possível falar-se de Constituição em sociedades antigas, pré-modernas? A Constituição retira de onde sua autoridade?

O que é, afinal, a Constituição?

Na próxima aula,vamos descobrir que as respostas são muitas, mas, por ora, vamos começar investigando nossas pré-compreensões.