Independência e Progresso

Penso que é no mínimo curioso o fato de a nossa maior data cívica ser o dia da independência, o sete de setembro de 1822. É que a independência instaurou a monarquia imperial, manteve a escravidão, não universalizou o sufrágio, cerceou o desenvolvimento da política, não enfrentou, por absoluto vício de origem, o problema da identidade nacional frente aos colonizadores portugueses, aliás, a independência nem sequer foi conquistada, pois teve que ser comprada aos portugueses com dinheiro emprestado da Inglaterra. A independência criou a dívida externa. Mas, de fato e de direito, essa é a data de nascimento do país Brasil, reconhecido na comunidade internacional como soberano. Ademais, nosso século de convivência com a monarquia deixou raízes profundas no imaginário brasileiro, a mania por reis e rainhas (do futebol, dos baixinhos, da música popular, das embaixadinhas, da pizza...), a obsessão por supremacia, o gigantismo. Isso certamente ajuda a explicar nosso fascínio pelo Independência ou Morte às margens plácidas do Ipiranga.

Fomos educados com o exemplo de civismo heróico da aristocracia: D. Pedro, o libertador; José Bonifácio, o patriarca; Duque de Caxias, o pacificador. Aprendemos a repetir a tese do brasileiro cordial, da harmonia entre as três raças constitutivas da brasilidade, apesar do genocídio indígena da colonização e da barbaridade da captura e escravidão dos diversos povos africanos. Houve, aliás, muitas revoltas nesse período monárquico (Praieira, Confederação do Equador, Cabanagem, Balaiada, Sabinada, Farrapos, Quilombos...), mas nenhum de seus líderes mereceu o posto de herói nacional, salvo Tiradentes, o único insurgente que chegou lá. Isso porque a inconfidência mineira ocorrera antes da independência. Todos os movimentos posteriores foram reprimidos brutalmente pelo Império – a independência não viria de baixo para cima. Garantia-se assim a unidade nacional à custa da democracia e dos próprios direitos fundamentais dos cidadãos a esta altura já enunciados e proclamados urbi et orbi.

Não temos o mesmo apego pelo 15 de novembro de 1889, data da proclamação da República. Não há paradas escolares, nem mesmo desfiles militares, o que é mesmo de estranhar, pois a República foi instaurada entre nós por um golpe militar. O povo, esse não ficou nem sabendo que dormira numa monarquia e acordara numa república federativa, “assistiu bestificado”. A aristocracia imperial também. Na noite anterior houve o famoso “baile da ilha fiscal”, em que os fidalgos todos valsaram até as altas horas. Não houve festas com a chegada da nova forma de governo, embora a situação do regime de Pedro II estivesse mesmo crítica (abolicionismo, crise militar desde o fim da Guerra do Paraguai, crise política com a Igreja), isso não era compartilhado como um sentimento popular. A República brasileira nasce do próprio sistema de forças que sustentava a monarquia, a elite oligárquica, que assume as pautas liberais e republicanas e o exército, catequizado pela doutrina agnóstica e cientificista do positivismo.
Sai o Independência ou Morte, entra o novo slogan nacional, Ordem e Progresso. É essa bandeira republicana, com esse bordão positivista, que todos agitamos um dia e que estampa as cidades no dia sete de setembro.

A Constituição da independência do Império II

"Usando do direito que a Constituição me concede, declaro que hei muito voluntariamente abdicado na pessoa de meu muito amado e prezado filho o Senhor D. Pedro de Alcântara.

Boa Vista, sete de abril de mil oitocentos e trinta e um, décimo da Independência e do Império.
Pedro".

A outorga da Constituição em 1824, que se seguiu ao cerco e à dissolução da Assembleía Nacional Constituinte no ano anterior, foi o início da perda de legitimidade de D. Pedro perante as forças nacionais. No Nordeste do país explode a Confederação do Equador, movimento emancipatório e republicano liderado por Frei Caneca a partir de Pernambuco, mas que também pretendia declarar independência das Provícias do Ceará, Rio Grande do Norte e Paraíba, todos unidos numa Confederação contra o centralismo do Império. O movimento foi massacrado e seus líderes executados.

O exercício freqüente do Poder Moderador pelo Imperador nos primeiros anos de vigência da Carta, aliado à incapacidade de lidar com os conflitos entre brasileiros e portugueses agravaram o quadro. Em meio a pressões externas (a "usurpação" do trono português por seu irmão, D. Miguel) e internas (o descontentamento dos grupos liberais com seu autoritarismo, a falência do Banco do Brasil, insubordinação das tropas), D. Pedro I abdica em favor do filho de cinco anos. Vejamos a seguinte descrição do episódio da abdicação de D. Pedro I:

"Nos primeiros dias de abril as ruas viviam momentos de grande inquietação: grupos exaltados passaram a defender a necessidade de um Governo republicano. A imprensa pregava "o dever sagrado da resistência à tirania". A pressão continuava e no dia 5 de abril D. Pedro I constituiu um novo ministério - o Ministério dos Marqueses - no dizer do historiador Werneck Sodré, (...) "todos notáveis pela sua impopularidade". No dia 6, desde o amanhecer, numerosos grupos concentraram-se no Campo da Aclamação - local onde D. Pedro fora feito Imperador Constitucional e Defensor Perpétuo do Brasil - onde circulavam
boatos de represálias do imperador à oposição. Exigia-se o retorno do gabinete formado por liberais brasileiros. O monarca teria respondido então: "Tudo farei para o povo, mas nada pelo povo." Às 23 horas, à população ali reunida, vieram juntar-se os corpos de tropa sob o comando do brigadeiro Francisco de Lima e Silva. Na madrugada do dia 7 de abril de 1831, não conseguindo contornar a crise, D. Pedro I apresentou o ato de abdicação ao trono. Naquela mesma madrugada deixou o palácio sem se despedir do filho de cinco anos, seu herdeiro, mas enviando-lhe posteriormente uma correspondência na qual assinalava que (...) 'me retiro para a Europa (...) para que o Brasil sossegue, o que Deus permita, e possa para o futuro chegar àquele grau de prosperidade de que é capaz. Adeus, meu amado filho, receba a bênção de seu pai, que se retira saudoso e sem mais esperança de o ver.'"

Começava então o período da Regência, também conhecido como a "experência republicana do Império". Uma experiência de matriz constitucional, pois foi obra da única emenda à Constituição de 1824, o Ato Adicional de 1834.

As primeiras propostas de reforma da Constituição prometiam simplesmente extinguir o Poder Moderador e declarar o país uma monarquia federativa, atribuindo autonomia política para as províncias. Não se chegou a tanto, mas o apelo da descentralização política do país já era uma realidade. O Ato Adicional transformou em una a Regência que era trina. Além disso, transformou o Regente em uma espécie de Presidente republicano, pois eleito pelo colégio formado pelos congressistas e com mandato de 4 anos. O Regente eleito foi o Padre Diogo Feijó, um liberal. Essa reforma permitiu também a criação das Assembleias Provinciais e lhes atribuiu um extenso rol de competências legislativas. Estava em marcha o federalismo brasileiro, nesse período sob a liderança das oligarquias rurais, cujos chefes políticos locais seriam conhecidos mais tarde como os coronéis (Guarda Nacional).

A descentralização política promovida com o Ato Adicional de 1834 trazia também o risco da desintegração da unidade territotia do Império e levaria as forças conservadoras a promover a sangrenta repressão dos movimentos insurgentes nas Províncias e abrir espaço para o chamado "Golpe da Maioridade" de D. Pedro II, que chegou ao trono aos 15 anos. Começava então o segundo reinado, sob o signo da Lei de Interpretação do Ato Adicional, que recolocava o poder na direção centralizadora original ao passo que enfraquecia o poder das Províncias.

O Segundo Reinado enfrentaria inúmeras crises (econômicas, políticas, militares), sempre se equilibrando entre as forças descentralizadoras e liberais e as forças conservadoras que defendiam a centralização como único meio de manter-se a unidade territorial.

Em 1870, um grupo ilustre de intelectuais funda o Partido Republicano, abrigando abolicionistas, liberais e toda a sorte de insatisfeitos com o governo imperial. Estava criada a oposição declarada à monarquia. Não teríamos um Terceiro Reinado, a República não permitiu.

A Constituição da independência do Império I

"Juro defender a Constituição que está para ser feita, se for digna do Brasil e de mim."

D. Pedro I, ato da coroação, 1º de dezembro de 1822.

Os séculos de absolutismo não haviam abandonado nosso liberal imperador. D. Pedro já deixou muito bem claro que não se entregaria assim tão facilmente à Montesquieu. Acabou preferindo mesmo Benjamim Constant, o teórico do Poder Moderador. Mesmo assim, é nessa ambigüidade interessante que nasce a nossa história constitucional. Monarquia entre repúblicas insurgentes, o Brasil permaneceu praticamente durante todo o século XIX sob o regime da Constituição de 1824, até hoje é o maior período de tempo ininterrupto de vigência de um texto constitucional brasileiro.

A frase de D. Pedro I mostra que a instalação da Assembléia Nacional Constituinte já havia ocorrido. De fato, ainda como regente, Pedro a convocara. Todos esses eventos de nossa origem constitucional estão registrados no magnífico "História Constitucional do Brasil", do professor Paulo Bonavides, decano combativo do direito constitucional brasileiro. Isso foi uma propaganda. Parece muito claro que nossas primeiras experiências nesse terreno não foram exatamente como manda o manual das constituintes liberais, isto é, assembléias revolucionárias, mudanças estruturais na sociedade, catálogo de direitos fundamentais, liberdade, separação de poderes... Aqui foi o "Defensor Perpétuo do Brasil", o Imperador que convocou os trabalhos constituintes - certamente para dar à Nação infante uma matriz jurídica civilizada. A Constituição seria a afirmação da Independência do novo país, o Império do Brasil. E foi, mas não seria promulgada pela Assembléia, a vontade geral (Rousseau), a representação política, não. Nossa história constitucional começa formal ou pelo menos simbolicamente com a outorga da Constituição de 1824, após a dissolução da Assembléia por D. Pedro I, numa representação típica de supremacia do Poder Executivo.

Origem pouco democrática essa nossa, embora não se possa dizer que a Constituição outorgada fosse de todo ruim, sempre há os ganhos institucionais, mas, a partir de cima (Poder Moderador), ou de suas bases (Escravidão), não creio poder-se chamar aquela ordem constitucional de democrática. Durou duas gerações, com uma regência no meio. Foi o feudalismo tardio brasileiro, os latifúndios, os cartórios, no tempo em que o mundo vivia intensamente a expansão capitalista. Os europeus, ingleses à frente, empurrando a industrialização. Nós ainda a fornecer matéria-prima em espécie, arrancada da terra pelos escravos tornados coisa pelo direito civil de propriedade...

Também não serve de exemplo a qualidade da representação política nesse início de vida constitucional: voto censitário (critério de renda para votar e ser votado), fraudes generalizadas na realização das eleições, câmaras unânimes, parlamentarismo às avessas. E, se não bastasse, o Poder Moderador. Este último, alías, é um caso típico de nossa criatividade tropical.

Além de termos sido libertos pelo português que nos colonizava, demos um jeito de contribuir para que não se levasse a sério a teoria clássica da separação de poderes, o art. 16 da fonte constitucional de 1789. Aqui praticamos o Poder Moderador, que figurou no art. 98:

"O Poder Moderador é a chave de toda organização política e é delegado
privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nação e seu
Representante, para que, incessantemente, vele sobre a manutenção da
independência, equilíbrio e harmonia dos mais poderes políticos"

Paulo Bonavides cita Afonso Arinos para revelar o segredo dessa regra fundamental da Constituição de 1824, a chave seria na verdade uma frase de B. Constant: "O Poder Moderador é a chave de cúpula de toda a organização política". Em nosso art. 98, tiramos a cúpula e deixamos apenas "é a chave de toda a organização política".

Afonso Arinos:

"Facilitou-se, com isto, a interpretação de que o Poder Moderador não era o
ponto de equilíbrio entre todas as forças que se encontravam naquele nível, mas
uma que abria qualquer porta.Isso fez com que o Imperador, aliás perfeitamente
dentro de suas atribuições, usasse o Poder Moderador como chave. Ele abria a
porta do Partido Liberal, abria a porta do Partido Conservador, dissolvia quando
quisesse a Assembléia Geral, demitia ministros. Começou a exercer o PM quando já
existia partidos políticos, mas o exercício de tal poder sempre enfraqueeu a
organização partidária imperial. Com o tempo, os ataques dos partidos ao Poder
Moderador foram se transformando em oposições a Pedro II".

Apesar de tudo isso, essa é considerada uma constituição liberal. Isso porque, a despeito da inclinação absolutista, o texto final respeitou muito do projeto da Constituinte, o "Projeto Antonio Carlos", um dos Andrada. Nascia também o mineirismo político-constitucional, ou o iluminismo que sobrou.

Hbbs

...dois olhos no gato
que o gasto da confiança
é o fracasso do contrato
- bellum omnium contra omnes -
o Diabo no meio da rua
Don Quixote, um seqüestrado.

Força normativa: para a Constituição sair do papel

Parece até redundante, nos dias de hoje, falar em força normativa da Constituição. Ora, se ela é a lei maior de uma nação não é natural que tenha força normativa? Em outras palavras, como lei que é - e ainda posicionada acima das demais -, não seria óbvio dizer que a Constituição nos obriga a todos o seu cumprimento?

Mas não é assim tão simples o problema da força normativa de uma constituição. Tanto é verdade que um dos textos importantes na relação bibliográfica de nossa disciplina tem exatamente este título ("A Força Normativa da Constituição"), e foi escrito por Konrad Hesse, professor alemão, em 1959, dez anos após a promulgação da Lei Fundamental de Bonn, a Constituição da Alemanha do pós-guerra, momento em que o conceito trazia um sabor de novidade.

Não é por acaso que Hesse tenha iniciado seu trabalho lembrando outro texto importante - para rebater suas proposições: "A Essência da Constituição", de Ferdinand Lassalle. Como vimos, em sua obra, Lassalle fazia a distinção entre a Constituição jurídica ("folha de papel") e a Constituição real (soma dos fatores reais de poder de uma sociedade), para sustentar que as questões constitucionais não seriam questões jurídicas - como são os contratos, as obrigações, os crimes e as penas, os tributos etc. -, mas verdadeiras questões políticas, ou seja, questões que se resolvem pela intervenção direta das forças dominantes, fora dos autos de um processo judicial, portanto.

Hesse não desconsidera a importância de se levar em conta, no estudo do Direito Constitucional, os limites históricos de uma determinada ordenação jurídico-constitucional diante da realidade social, isto é, que nenhuma constituição jurídica poderá pretender ter eficácia ("sair do papel"), sem a presença de condições sociais, econômicas e políticas para a sua realização. Por exemplo, de que adianta o texto de uma Constituição falar em democracia e respeito a direitos fundamentais, se o país for governado por uma ditadura? Ou ainda, qual seria a efetividade de um texto constitucional que falasse em igualdade e liberdade se, sob sua regência, a Nação praticasse a escravidão? Não obstante, nossas constituições de 1967 e de 1824 nos ajudam a perceber a importância da preocupação de Hesse, o que, de algum modo, também confirma o realismo do pensamento de Lassalle.

Pois bem. De volta à provocação inicial: mas o que teria acontecido a partir da segunda metade do século XX para que hoje, no Brasil, alguém venha a dizer que é mais do que natural que a Constituição seja algo pra valer, que sua validade aliás se coloca por cima das demais leis?

Bem, antes da bonança veio a tempestade, a segunda grande guerra mundial, o horror da guerra total que não poupava civis, do holocausto judeu, da endogenia nazista, da maior violação massiva dos direitos fundamentais da pessoa humana da era moderna, tudo isso mobilizou as nações democráticas do planeta para recuperar o sonho iluminista (ameaçado) do respeito e proteção da dignidade humana. Com o fim da guerra e a derrota do nazi-fascismo em 1945, as nações vitoriosas criaram a ONU e promulgaram uma nova declaração de direitos, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que passou a ser a nova base ética de sustentação do mundo livre. Novas constituições democráticas surgiram, como a já mencionada Lei Fundamental de Bonn (1949) e a nossa Constituição de 1946, que retomava a trajetória democrática rompida por Vargas em 1937 (O caso brasileiro, porém, precisa ser examinado com mais cuidado, pois o regime de 46 seria rompido 18 anos depois com o golpe militar de 64, o que na verdade projeta para 1988 o início de nossa experiência constitucional dotada de força normativa).

Essa digressão histórica ajuda a compreender as lições do pensamento de Konrad Hesse, para quem se é verdade que uma Constituição, para ter pretensão de eficácia, precisa do apoio condicional de fatores concretos, não é menos verdade também que a Constituição, obra da razão humana, é ela própria uma força ativa dessa mesma sociedade e pode "impor tarefas".

"Embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor
tarefas. A Constituição transforma-se em força ativa se essas tarefas forem
efetivamente realizadas, se existir a disposição de orientar a própria conduta
segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e
reservas provenientes dos juízos de conveniência, se puder identificar a vontade
de concretizar essa ordem. Concluindo, pode-se afirmar que a Constituição
converter-se-á em força ativa se fizerem-se presentes, na consciência geral -
particularmente na consciência dos principais responsáveis pela ordem
constitucional -, não só a vontade de poder, mas a vontade de constituição."

É fundamental, portanto, segundo Hesse que haja compromisso e respeito com os valores, princípios e regras assentados na Constituição para que esta deixe de ser apenas um documento simbólico e passe a reger efetivamente os destinos da Nação. Isso passa, necessariamente, pela idéia de força normativa do texto constitucional, que somente será alcançada e garantida por um sistema de controle de constitucionalidade dos atos políticos. Quando isso ocorre numa dada sociedade organizada podemos chamá-la de Estado de Direito.

Fica então a pergunta: podemos dizer que a nossa Constituição de 1988 tem força normativa? As tarefas que ela impôs estão sendo cumpridas, pelo menos em parte? Existe uma vontade de constituição entre nós, isto é, o respeito - principalmente nos momentos de crise - à ordem constitucional?

Já se passaram vinte anos desde a entrada em vigor da nossa "lei fundamental", houve várias crises nesse período, mas todas foram resolvidas dentro dos marcos jurídicos nela fixados. Isso é um bom sinal.